四、资产证券化产品基础资产的转让

资产证券化的发行基础是资产信用，使资产独立于主体信用，因此，资产证券化的结构设计和法律分析都是以“风险隔离”为核心展开的。具体来说，资产证券化产品要达到的“风险隔离”效果主要包括两个方面：一是交易真实完成，即基础资产的交易行为在法律意义上有效完成。基础资产交易完成可保证基础资产与原始权益人的破产隔离，阻断原始权益人的债权人对基础资产的请求权，即基础资产达到“真实出售”；二是SPV的设立，即SPV自身组织结构须具备法律独立性，关于我国资产证券化产品SPV的法律独立性详见上文。

我国资产证券化产品采用的基础资产交易方式为：资产的信托、资产的买卖。

(一)  资产的信托

信贷ABS、ABN[1]采用特定目的信托作为特定目的载体，特定目的信托系财产权信托，发起机构作为委托人将基础资产作为信托财产直接信托予特定目的信托，由受托人以资产支持证券（资产支持票据）的形式向投资机构发行受益凭证，以基础资产所产生的现金支付资产支持证券收益。

特定目的信托设立后，基础财产成为信托财产，独立于发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构的固有财产。

另外，《信托法》第十一条、十二条[2]规定了信托无效及可撤销的事由。在信贷ABS和ABN中，基础资产在符合《信贷资产证券化试点管理办法》、《非金融企业资产支持票据指引》要求的前提下，不存在《信托法》第十一条第（二）款规定的信托无效情形。同时，就《信托法》第十一条、第十二条规定的信托无效及可撤销事由而言，通常实践中，委托人在《信托合同》中会做出如下陈述和保证，“委托人具有清偿债务的能力，在可合理预见的未来，不会因信托的设立、信贷资产的转让、本合同或其他交易文件项下的任何其他交易而丧失清偿能力”、“本信托，按照所适用的中国法律并非是可撤销的、或为非法的目的而设，委托人进行交易文件项下的交易也并非出于非法的目的”、“委托人在交易文件中（无论是作为委托人还是贷款服务机构）作出的陈述和保证，在所有重大方面均真实、完整和正确的”、“委托人将信贷资产信托和转让给受托人的行为，不违反中国法律的相关规定”、“设立信托的目的不违反中国法律或者损害社会公共利益”、“信托并非专为诉讼或讨债而设立”。

(二)  资产的买卖

保险ABS、交易所ABS采用资产支持计划、资产支持专项计划作为特定目的载体，认购人（初始受益凭证/初始资产支持证券持有人）将认购资金交付资产支持计划/资产支持专项计划，当认购资金达到资产支持计划/资产支持专项计划约定的设立条件后，资产支持计划/资产支持专项计划设立，由受托人/管理人代表资产支持计划/资产支持专项计划根据认购人接受的“资产管理合同”的约定购买基础资产并运作资产支持计划/资产支持专项计划资产。资产支持计划/资产支持专项计划采取了类似资金信托的产品结构。

具体就资产买卖而言，原始权益人与管理人/受托人（代表资产支持计划/资产支持专项计划）签署资产买卖协议，根据资产买卖协议将基础资产转移给SPV。

《民法典》第五百三十九条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

最高院关于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）“9．对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任。”

《破产法》第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”

在基础资产的买卖价格不涉及明显不合理的低价的前提下，原始权益人的债权人或原始权益人发生破产时的破产管理人无权对基础资产的转让予以撤销。

(三)  资产的可转让性

根据《民法典》第五百四十五条的规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

根据《民法典》，在基础资产不涉及不可转让的情形，并且《信托合同》/《资产买卖协议》等交易文件就基础资产的交割先决条件、交割方式等转让程序进行了明确约定并有效签署的前提下，基础资产的交割一经完成，发起机构/原始权益人对基础资产的转让即在发起机构/原始权益人和受托人/管理人（代表特殊目的载体）之间发生法律效力，转让行为合法、合规，基础资产在转让之前归属于发起机构/原始权益人，于交割后，基础资产权属转让给特殊目的载体。

需特别注意的是，基础资产通常为金钱债权，而《民法典》规定“当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”，因此，如系金钱债权的，即使基础资产存在不得转让的约定，也不得对抗第三人，对应转让从法律角度而言仍是有效的。但是，因资产证券化为合规要求较高的金融产品，同时，项目对基础资产的合格标准通常会设定“每笔基础资产项下债权及相关附属担保权益均可进行合法有效的转让；无需取得或已经取得债务人、担保人或其他主体的同意”，因此，在项目操作中还是会对基础资产是否存在对应转让限制的情形（含约定不得转让的情形）进行核查。

另外，证券化项目中的权利完善通知设计，系完善基础资产转让的必备动作。《民法典》第五百四十六条规定“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力“，资产证券化项目通常在项目设立阶段不做对应的通知动作，而通过设计权利完善事件并在触发对应事件后进行权利完善通知的安排来完善基础资产的转让效力。因此，为了保证权利完善通知的实施，在交易文件中除明确约定相应的权利完善事件外，应当要求发起机构/原始权益人在基础资产交割时向受托人/管理人进行不可撤销的授权--即保证在发生权利完善事件而发起机构/原始权益人并未根据交易安排向相关主体发出权利完善通知（即基础资产已转让的通知）的情形下，受托人/管理人也可自行向债务人进行权利完善通知以保护SPV/SPT的权利。

五、资产证券化特定目的载体的未来发展方向

区块链作为近年来的热门话题，不少学者都对其进行了技术及应用上的研究，目前我国已发行的含有区块链技术的资产证券化产品包括“交盈2018年第一期个人住房抵押贷款资产支持证券、“京东白条应收账款债权资产支持专项计划”、“普洛斯普链宝区块链应收账款资产支持计划“和“欧冶保理-中国宝武多核心企业区块链通宝供应链资产支持专项计划”等。区块链技术打破了以数据库为中枢的传统模式，数据的录入与存放由各个节点共同完成，并共同拥有完整、不可篡改的账本，有利于交易链各方对底层资产进行实施有效的监控。区块链技术有助于资产证券化业务的效率、安全及管理效率的提升。

区块链是由若干个有时间顺序、包括交易信息的区块从后向前有序连接起来的数据结构，每个区块都包含了当前区块构成时间内所有的信息，并且生成数据指纹用于验证其信息的有效性和链接下一个数据库块，其具有不可篡改、透明安全、多中心化等的特点。资产证券化相比其他传统金融工具，具有结构复杂、数据传递链长、现金流传递分配过程繁复的特点。资产证券化业务中，从资产的筛选、转售交割、现金流的打包分割重组分配至结算，以及后期的现金流管理和相应的信用机制程序，若可应用区块链技术，通过数据的分布式存储和点对点传输，打破原中心化和中介化的数据传输模式，对于资产穿透、现金流管理、金融资产的出售结算、证券的交易和再融资等都是十分有益的。

但由于区块链技术仍处于探索阶段，且国内相关的法律制度仍待完善，对于区块链和资产证券化业务的结合，仍需各金融参与方、技术方和监管方的合作协调以及推动。

[1]目前ABN实践中均采取信托的方式进行基础资产交易，但《非金融企业资产支持票据指引》约定了特殊目的载体为特殊目的公司或发起机构自身的情形，本文不探讨以特殊目的公司或发起机构自身作为ABN特殊目的载体的情形。

[2]《信托法》第十一条“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（二）信托财产不能确定；（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（五）受益人或者受益人范围不能确定；（六）法律、行政法规规定的其他情形。“第十二条”委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”