近日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定（即通常所称的“背对背”条款），认定为无效，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，旨在解决大型企业拖欠中小企业账款问题，保障中小企业及时实现债权，统一案件裁判标准。

1、适用于大型企业与中小企业之间。

根据《批复》第一条规定： 大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

上述规定针对的是大型企业与中小企业之间的约定。而对于大型企业相互之间、中小企业相互之间、中小企业（甲方）与大型企业（乙方）之间约定的“背靠背”条款的效力，并未明确。

对于大型企业、中小企业的界定，现行划分方式依据为《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）。以建筑业为例：营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。具体其他各行业可按照工信部联企业〔2011〕300号文件相关规定认定企业规模。

2、对于政府机关、政府机关、事业单位与中小企业约定的“背靠背”条款，也应认定无效。

根据《保障中小企业支付条例》相关规定，对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，而《批复》规定大型企业与中小企业之间背靠背条款无效是基于违反《保障中小企业支付条例》规定而无效。因此，政府机关、事业单位与中小企业约定的“背靠背”条款应直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定按照无效处理，更符合《批复》的宗旨。

3、对于大型企业相互之间、中小企业相互之间约定的“背靠背”条款效力，《批复》并未明确，是否认定为无效？中小企业作为采购方或发包方，与大型企业作为供应商或承包方，约定的“背靠背”条款，是否有效？各地裁判不一。

实践中，存在两种不同观点。一种认为，该约定不影响合同的效力，不属于附条件的约定。该约定影响的是当事人何时履行义务，故性质上属于对履行行为所附的条件。另一种观点认为，该约定是对履行所做的约定，但鉴于义务人负有确定的履行义务，故本质上属于对履行行为所附的期限。如第三人履行义务期限可以确定，自该期限之日起履行；如第三人履行期限不明确，根据民法典511条规定处理。最高人民法院二巡法官会议纪要（第三辑）采纳后一种观点。 

结合《批复》发布之前的指导案例及《批复》出台的背景来看，应以保护债权人债权利益及资金回笼为宗旨，结合具体约定进行区别处理。对于债务人对第三方享有到期债权，而未进行主张的，实务中可以以是否采取司法救济为判断依据，并作为是否承担违约责任的判断依据，或者以第三方的付款时间节点作为债务人的支付时间节点，而不是以第三人实际支付作为条件。避免由债权人承担第三方对债务人不及时付款的风险，同时避免不合理的风险转嫁。

例如（2023）最高法民申160号案件，裁判观点：《结算备忘录》“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款。该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。

再如（2022）最高法民申331号，裁判观点：案涉工程已交付使用并竣工验收，分包合同协议虽约定了发包人支付工程款后再支付给分包人，但新疆兵团水电公司未提供证据证明其积极向发包人江苏冶金设计院要求给付工程款，其怠于行使工程款债权，且根据分包协议约定，新疆兵团水电公司有义务支付工程款，故原判决认定应当由新疆兵团水电公司直接给付赵程太工程款，并无不当。新疆兵团水电公司关于工程款支付条件未成就的再审理由，依法不能成立。

北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。此外，上海、浙江、江西、江苏、河南均有在背靠背条款有效的情形下，判定付款条件成就或付款期限到期的判例。主要是基于承包方久拖不予决算、怠于主张权利、陷入长期诉讼等因素，在认定有效的情况下直接判决付款期限到期或付款条件成就。

根据《批复》第二条规定，在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

根据该规定，应结合行业规范和双方交易习惯，有约定利息计算标准的，充分尊重意思自治。没有约定的，参照同期LPR。关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定，约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。结合建设工程领域的特点，进度款支付节点、施工节点、验收节点、结算时间等均有可能被作为付款期限的起算日期。