基于建设工程应收款数额较大，且发包人（买方）要么是国营或集体企业，要么是实力较好的私营企业或外资企业，所以保理公司一般都比较愿意对建设工程应收款开展保理。但对建设工程应收款开展保理并非没有风险，在开展时应注意以下几个方面的法律问题。

一
对保理的基础交易合同《施工合同》的合法性审查

《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条规定，商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。如违反本条规定，则会受到《银行业监督管理法》第37条的处理。故将工程款转让作为保理资产时，应该要审查基础交易合同《施工合同》的合法性。

根据《建筑法》等的规定，由于下列原因均会导致《施工合同》的无效。

1、项目本身的合法性---如果没有取得建设工程规划许可，此种情况下签署的《施工合同》无效。

2、承包人主体和资质的合法性---对于施工总承包或专业分包，建筑法要求施工承包人必须是具有资质的企业，且该资质应与所拟建工程的规模相适应。个人、个体工商户是不能承接工程施工的，如果没有资质，或所取得的资质低于与所建工程要求达到的资质，此种情况下所签署的《施工合同》无效。

3、承发包方式不合法--对于强制招标的项目如果没有通过招投标方式进行，或存在串标、围标，或尽管通过招投标方式，但所签署的施工合同实质性违反招投标文件的，此种情况下所签署的《施工合同》无效。

4、肢解发包、违法分包、转包、挂靠

肢解发包是指建设单位将工程进行不合理的拆分后交由多家建筑企业承建；违法分包是指施工承包人未经发包人同意将承接的工程分包给他人，或违反专业分包的规定肢解分包；转包是指施工承包人将包括主体结构在内的工程全部或大部分交由其他人施工；挂靠是指企业或个人用其他施工企业的资质、以其他企业的名义承建工程。如果存在上述情形，则所签署的《施工合同》无效。

如果《施工合同》无效，在此情况下进行工程应收款的保理，则一方面会受到主管部门根据《银行业监督管理法》第37条所作出的行政处罚或处分，另一方面会增加工程应收款金额的不确定性，或导致工程款项的不能及时支付，影响保理融资款的回收。

当然，基础交易合同《施工合同》的无效，并不必然导致保理合同无效。民法典第763条规定：应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。即只有在应收款不存在且保理人明知虚构的情况下保理合同才无效。在（2019）渝民终1358号判决中，陈松奎（实际施工人）称《保理合同》的基础合同所涉工程项目未经过招投标程序，违反法律强制性规定，应属无效。法院认为，鸿晔锦盛公司（保理公司）在签订《保理合同》时已尽到了合理注意义务，即使《建筑工程施工承包合同》无效，亦不能对抗善意第三人鸿晔锦盛公司。陈松奎的主张无事实及法律依据，不予支持。

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。何者具有被认定为实际施工人的资格，应从如下三点考虑：第一，所签订的建设工程施工合同无效。如所签订施工合同有效，则直接依从合法承包及分包合同关系处理当事人纠纷，无需认定实际施工人。第二，应具有自然人、法人、非法人组织等民事主体资格。实践中诸如项目部、施工班组等因不具备民事主体资格而当然不能被认定为实际施工人。第三，应系独立施工主体。施工人与发包人、承包人等主体应不存在隶属关系，其独立享有对施工的支配权、决策权。日常比较明显的是：以个人名义从总承包或专业分包单位处承包部分工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条规定实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

从司法解释的上述条款可见，实际施工人可以跳过施工总承包单位直接要求发包人支付工程款项，且在行使代位权的情况下会取得建设工程价款法定优先受偿权，这样会减少保理的应收款项。

尽管法律上并未斌予实施施工人有建设工程款法定优先受偿权利，但优先保护实际施工人的利益，让实际施工人的利益不受损害一直是法院遵循的审判原则。即如果存在实际施工人利益和保理利益并存的情况下，可能会优先考虑实际施工人的利益。如常州市金坛区人民法院[（2018）苏0482民初708号]民事判决中，法院认为：虽然本案的债权转让在征信中心进行了登记，但仍属于约定权利，而本案债权系工程价款，相关权利人享有法定优先权，根据法定优于约定原则，汤建忠（实际施工人）对建设集团（发包人）的债权应当优于东方公司（保理公司）。若东方公司（保理公司）因未获得债权而造成的损失，则可另寻法律途径。

在另一案件中，在存在实际施工人的情况下支付了保理公司的主张。在苏州市中级人民法院（2019）苏05民终6555号]中苏州中院认为：即便中坛公司无权处分案涉债权，东方保理公司亦善意取得债权。一是，汤建忠并无证据证明东方保理公司在保理业务发生时明知汤建忠系挂靠人，二是，本案保理合同签订时，案涉工程已经竣工验收近一年时间，工程现场已没有施工状态可供核实，东方保理公司亦向发包方金坛公司进行债权核实，金坛公司亦明确确认了其与中坛公司之间债权的真实性，故东方保理公司已就应收账款的权利状态善尽合理注意义务，并不存在主观过错。三是，东方保理公司基于受让债权已经支付相应对价，债权转让的事实亦通知应收账款债权的债务人金坛公司，且就该应收账款的转让在中国人民银行征信中心办理了应收账款转让登记。因此，即便中坛公司无权处分案涉工程款债权，东方保理公司亦善意受让了该笔债权。

总之，目前法院处理中存在不同的观点，就支持保理人主张的观点而言，其中重要的理由是保理人善意无过错，如果保理人能够知道存在实际施工人却不进行尽调或明知存在实际施工人的情况下仍签署保理合同进行工程款应收款的转让，则其优先受偿有可能得不到支持。

民法典第547条规定：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。就保理人受让建设工程应收款后能否取得建设工程价款法定优先受偿权，目前有两张观点：一种认为建设工程价款法定优先受偿权是工程款支付的从权利，随着建设工程应收款的转让而转让给受让人。另一种认为：建设工程价款法定优先受偿权是从属于债权人（承包人）的权利，设立建设工程价款法定优先受偿权的目的是保护建筑工人劳动者权益，在保理中，保理公司已将工程款支付给了建筑公司，建筑公司所聘用的劳动者的权益已得到了保障，建筑公司就无优先受偿的法律要求，所以认为保理公司在受让工程款应收款后同样无优先受偿的权利，只享有普通债权人的权益。

就建设工程应收款转让后工程款价款法定优先受偿权是否同时转让问题，江苏省高级人民法院的相关文件中是持肯定意见的。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第二十条：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）规定：建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。

而河北省高级人民法院《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件軍理指南》（冀高法 ［2018］44号）第37条、深圳市中级人民法院《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010 年）第31条。这些法院认为建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性。

司法实践中，同样存在两种不同的判例。在(2021)最高法民再18号民事判决书中，最高法认为建设工程价款优先受偿权为法定优先权，立法初衷系通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现。对该债权的保护，不应因债权主体的改变而改变，而允许受让人享有该优先受偿权，有利于原债权人获得合理的、充足的债权转让对价，更有利于实现建筑工人的劳动债权；反之，如果建设工程价款优先受偿权随之消灭，则会间接损害劳动债权的受偿。本案确认斯丹尔公司受让建设工程价款债权后依然享有优先受偿权，并不违背建设工程价款优先受偿权制度保护建筑工人劳动报酬的制度目的。在（2021）最高法民终958号民事判决书中，最高法认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条虽然规定由承包人主张优先受偿权，但是并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。故建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让并不违反法律规定。

而内蒙古自治区库伦旗法院（2020）内0524民初2208号民事判决中认为建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性,承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。本案中,山东天泰建工有限公司将对内蒙古华腾天龙生物科技发展有限公司的工程款债权转让给原告宗学宁,原告宗学宁并非涉案工程的承包人,鉴于建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性,山东天泰建工有限公司将建设工程价款债权转让后,建设工程价款的优先受偿权即已消灭，对于原告宗学宁要求对涉案工程价款享有优先受偿权的诉求不予支持。‍

从上述各地法院的相关文件和审判实例看，就工程应收款转让后建设工程价款法定优先受偿权是否同时转让存在不同的观点，给保理公司回收受偿的工程应收款带来一定的障碍。

综上的一些法律问题，建议在办理工程应收款保理时，要在项目、承包人主体和资质、承发包交易行为的合法性方面，从是否存在肢解发包、违法分包、转包、挂靠方面做好做好尽调工作，防止基础交易合同无效而影响保理业务的正常进行。同时，要围绕是否存在实际施工人的情况开展尽调，以确保保理人的善意无过错；如有可能，在尽调的基础上要求建筑公司、发包人确认无实际施工人情况。另外，基于建设工程应收款组价的复杂性和实施施工人权益的保护，建议开展有追索权的明保理，这样一方面可以与发包人固定应收款数额或计算方式，另一方面既可以向发包人追索，又可以要求建筑公司回购；再者，建议增加担保等其他增信措施，保证保理款项的顺利回收。

严国军

上海融孚（常熟）律师事务所 执行主任

具有房地产经济师、房地产评估师、土地估价师资格。现为苏州仲裁委员会仲裁员，常熟市行政复议委员会非常任委员,常熟市农村土地承包仲裁委员会仲裁员。严国军律师长期从事片区开发、项目建设、建设工程等法律服务，目前担任了市城建系统、多家国有开发建设单位和建筑公司的常年法律顾问。

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