疫情期间，大量志愿者开赴武汉疫区，发光发热，为国家抗疫斗争贡献自己的力量。志愿者在抗疫一线工作，感染新冠肺炎的几率增大，若志愿者在此期间感染新冠肺炎不幸去世，能否根据现行的《工伤保险条例》被认定工伤？此前志愿者何辉在抗疫前线中因感染新冠肺炎去世，若能被认定或视为工伤，对于像何辉那样的志愿者就多了一层法律保障。

一、什么是志愿者？

在我国，志愿者这一名词所用的范围十分广泛。例如，支援西部开发和建设的志愿者，这类志愿者通常是有报酬的；再如2003年的非典、2008年的奥运会、汶川大地震，都有大量的志愿者涌现参与，这类志愿者通常是无报酬的。国务院于2017年12月1日实施的《志愿服务条例》中对志愿服务和志愿者的含义进行了界定。该《条例》第二条第二款规定，本条例所称志愿服务，是指志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。第六条第一款规定，本条例所称志愿者，是指以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务的自然人。结合两个条款的规定，该《条例》中志愿者的特点主要有：一是自愿性，二是非利益性，三是公益性。本文中，笔者主要对自愿加入、无报酬的志愿者感染新冠肺炎去世，工伤认定问题进行探讨。

二、未建立劳动关系的志愿者感染新冠肺炎是否可被认定为工伤？

1、《志愿服务条例》相关规定

《条例》是对志愿服务行为进行规范的行政法规。《条例》中对志愿者人身保护的条款极少，仅在第十七条第二款规定，志愿服务组织安排志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动前，应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。但《条例》并未明确，若未买保险发生意外伤害时，责任由谁承担的问题。

全国各省市约有50余部关于志愿服务的相关规定，但仅在《四川省志愿服务条例》（2009）第三十三条规定，志愿者在志愿服务活动中遭受重大伤害或者死亡的，与用人单位建立了劳动关系的，依法享受工伤保险待遇；符合《四川省保护和奖励见义勇为条例》规定的，按照该规定处理。根据该条款规定，若来自四川的志愿者在疫区感染新冠肺炎死亡的，且有劳动关系存在的，可以享受到工伤保险待遇，但该条规定并未明确此种情形为“工伤”或者“视同工伤”。其他地区类似情况，因无明确规定，只能在《工伤保险条例》或者其他相关规定中探求法律救济。

2、《工伤保险条例》相关规定

《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。根据该规定，提出工伤认定申请的，需要提交存在劳动关系的证明材料，因此，不存在劳动关系的志愿者感染新冠肺炎的，因不能提供劳动关系证明，无法根据《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。

三、建立劳动关系的志愿者感染新冠肺炎是否可被认定为工伤？

该种情形又可以分为三类，第一类是志愿者响应本企业的号召，在企业安排之下，前往疫区进行志愿服务，此时，志愿者感染新冠肺炎的，应当属于“工作原因”，可根据《工伤保险条例》第十四条第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”认定工伤。另外，广东省、河南省、四川省等地区有相关规定，“由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的”视同工伤。故，志愿者感染新冠肺炎死亡，亲属在前述地区申请工伤认定的，极有可能被依法认定为工伤。

第二类是志愿者向用人单位请假，经用人单位批准后前往疫区进行志愿服务。若志愿者感染新冠肺炎死亡的，是否可依据《工伤保险条例》第十五条第二项的规定，“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害”，认定视同工伤？新冠肺炎疫情在全国蔓延，志愿者参与抗疫，是否属于维护公共利益？

笔者以“工伤保险条例”、“第十五条”、“志愿者”三个关键词在无讼案例网站上进行检索，一共出现12个案例，逐一查看，并无符合案例，可见此种情形的判决目前并不多见。笔者再输入“工伤保险条例”、“第十五条”、“公共利益”进行检索，在出现的案例中，选取（2017）粤0606行初772号案例，该案例中法官认为“公共利益是指一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团（体）利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。”学者沈桥林在《公共利益的界定与识别》一文中，认为“公共利益必须是人人都有机会享受得到的。”“公共利益不能纯粹用数量来界定。”显然，志愿者在武汉抗击疫情，可使特定范围的不特定主体享受到志愿者服务带来的利益，符合公共利益的特征。故，笔者认为，此种情形可依据《工伤保险条例》第十五条第一款第二项视为工伤。

第三类是志愿者向用人单位请假，未经用人单位批准，自行前往疫区进行志愿服务。若志愿者感染新冠肺炎死亡的，是否仍可被认定工伤？此时，若志愿者前往疫区，置本职工作于不顾，违反了用人单位的规章制度，可能构成旷工，用人单位甚至可依据规章制度解除劳动关系。如，在汶川地震期间，重庆女医生主动请缨到灾区去服务, 但一直没得到领导批准。于是她擅自前往四川灾区做医护志愿者, 帮助受伤群众包扎和缝合伤口。回来后，却被医院通知办理离职手续。因此，志愿者未得到用人单位批准，前往疫区进行志愿服务，会面临违反用人单位规章制度，甚至被解除劳动关系的风险，而一旦感染新冠肺炎死亡，希望用人单位协助办理工伤认定，就十分困难。

综上，具有劳动者身份的志愿者，参加志愿服务，应当以用人单位明确同意，或不影响本职工作为前提。《志愿服务条例》也明确指出，“以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务”，而非占用工作时间。此外，若依据《工伤保险条例》第十五条第一款第二项认定为视同工伤，则志愿者可根据第二款“职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇。”享受到和工伤保险相同的无差别待遇。

作者：李淑芹 |  高级合伙人、融孚劳动业务研究委员会主任

上海律师协会劳动法专业委员会委员

业务领域：劳动与人事、跨境投资、日本业务