近年来，商业保理资产证券化业务发展迅猛。在交易所市场，自2014年开启备案制以来，商业保理资产证券化产品（ABS）累计发行规模约5500多亿；在银行间市场，自2017年交易商颁布《非金融企业资产支持票据指引》（修订稿）以来，商业保理资产证券化产品(ABN)累计发行规模约730亿[1]。本文拟从法律实务角度对商业保理企业发起保理资产证券化项目的相关要点进行分析。

一.商业保理资产证券化产品对基础资产的要求

企业资产证券化（ABS、ABN和资产支持计划）对基础资产的要求如下：

 根据上述文件对基础资产的要求可以看出，各交易场所对于基础资产的基本法律要求是趋同的。商业保理企业开展保理业务，在符合《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发[2019]205号，以下简称“205号文”）及其他法律法规要求的前提下，一般可以满足“合法合规”、“权属清晰”、“可特定化”的规定。

二.商业保理资产ABS相关基础资产要求

同时，在ABS的监管层面，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）、沪深交易所相继对大类基础资产发布了相关业务规定，笔者注意到，企业应收账款资产证券化产品的相关业务规则（见下表）适用于“以企业应收账款债权为基础资产现金流来源”[2]的基础资产。

《挂牌条件确认指南》规定，“本指南所称企业应收账款资产支持证券，是指证券公司、基金管理公司子公司作为管理人，通过设立资产支持专项计划（以下简称专项计划）开展资产证券化业务，以企业应收账款债权为基础资产或基础资产现金流来源所发行的资产支持证券。”，且《应收账款资产证券化业务尽调工作细则》及《信息披露指南》对企业应收账款资产支持证券的定义一致。

在《国内商业保理业务的法律窥探（一）----保理的内涵及法律关系》一文中，笔者已介绍保理业务是以应收账款转让为前提的综合性金融服务。保理商享有的债权请求权可能是复合的，包括但不限于其根据保理合同受让融资人（即应收账款债权人）基于基础合同享有的应收账款债权、要求融资人履行应收账款债权回购义务的请求权（如有）及要求融资人支付的如融资利息、服务费、手续费等的相关费用的请求权（如有）等。基于保理业务的逻辑，应收账款是保理业务的主要还款来源。根据笔者的理解及实务经验，前述企业应收账款资产证券化产品的相关业务规则适用于商业保理资产的ABS业务。

《挂牌条件确认指南》对企业应收账款资产证券化产品的基础资产及应收账款提出以下要求：

《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发[2019]205号，以下简称“205号文”）对商业保理企业开展业务涉及的应收账款并未有正面的定义，但要求须“基于真实交易”并且不得“基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务”。根据《挂牌条件确认指南》对“应收账款”的定义“企业因履行合同项下销售商品、提供劳务等经营活动的义务后获得的付款请求权，但不包括因持有票据或其他有价证券而产生的付款请求权”，标的应收账款应当进一步满足“企业因履行合同项下销售商品、提供劳务等经营活动的义务后获得的付款请求权”这一标准。

同时，根据《挂牌条件确认指南》，笔者进一步整理了常见的商业保理资产ABS有关适格基础资产涉及的几个问题：

1.商业保理标的应收账款为未来债权的是否可以作为ABS基础资产？

在《国内商业保理业务的法律窥探（一）----保理的内涵及法律关系》及《国内商业保理业务的法律窥探（三）---国内商业保理融资的业务模式（下）》中，笔者分析，商业保理企业存在以未来债权作为标的应收账款开展业务的情形，根据实际业务模式，在池保理业务模式及订单保理模式中皆可能会涉及“未来应收账款”的转让。

《挂牌条件确认指南》要求相关应收账款为“企业因履行合同项下销售商品、提供劳务等经营活动的义务后获得的付款请求权”，同时，要求企业应收账款资产证券化产品基础资产满足“债务人履行其付款义务不存在抗辩事由和抵销情形”的条件。然而未来应收账款为合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款[3]，买方作为债务人享有抗辩权，不符合《挂牌条件确认指南》的要求。因此，笔者认为涉及未来应收账款的保理业务不宜作为商业保理资产ABS的基础资产。

2.暗保理资产是否可以作为ABS基础资产？

暗保理是指保理合同签订后的一定时期内，保理商或债权人都未将应收账款转让事实通知债务人，仅在约定期限届满或约定事由出现后，保理商可将应收账款转让事实通知债务人的保理业务模式。[4]

《挂牌条件确认指南》要求企业应收账款资产证券化产品基础资产中“应收账款转让应当通知债务人…若存在特殊情形未进行债权转让通知或未办理转让登记，管理人应当在计划说明书中披露未进行转让通知或未办理转让登记的原因及合理性，充分揭示风险，设置相应的权利完善措施进行风险缓释。”

根据暗保理业务模式，在约定期限届满或约定事由出现前不会将应收账款转让的事实通知债务人，但《合同法》规定[5]，债权人转让的债权只要不属于《合同法》第七十九条规定的不得转让情形，即可转让，但未经通知，债权转让不对债务人产生效力。因此，暗保理业务模式下的应收账款债权只要不违反《合同法》第七十九条的相关规定，就可以进行转让，同时，根据保理合同的约定，在约定期限届满或约定事由出现后将转让事实通知债务人后保理商即可直接向债务人主张债权请求权。因此，笔者认为，暗保理资产可以作为ABS基础资产，但管理人应当按照《挂牌条件确认指南》的要求在计划说明书中披露未进行转让通知的原因及合理性，充分揭示风险，设置相应的权利完善措施进行风险缓释。

此外，如相关保理资产为有追索权的暗保理资产，因保理商将其对融资人享有的追索权/回购权一并转让予特殊目的载体，在发生相关风险事件的情况下，亦须注意向融资人行使相应的请求权，以确保计划的利益。

3.保理合同的融资到期日与应收账款到期日之间时间不一致，该等商业保理资产是否可以作为ABS基础资产？

在供应链领域等具有长期贸易关系的场景下，基于交易或行业惯例，存在债权人认可债务人的付款时间晚于基础合同约定的付款期限的情形。参照《商业银行保理业务办法》第十九条的规定：“商业银行开展保理融资业务，应当根据应收账款的付款期限等因素合理确定融资期限。商业银行可将应收账款到期日与融资到期日间的时间期限设置为宽限期。宽限期应当根据买卖双方历史交易记录、行业惯例等因素合理确定。”基于前述事实及行业惯例，商业保理企业在开展保理融资业务中，存在设定了宽限期，导致保理合同的融资到期日晚于应收账款到期日的情形。

《挂牌条件确认指南》要求企业应收账款资产证券化产品中“基础资产涉及的应收账款应当可特定化，且应收账款金额、付款时间应当明确。”笔者认为，在保理合同约定的融资到期日晚于应收账款到期日的情形下，如该等应收账款的付款时间及金额是明确的，且保理合同约定的融资到期日及到期应付金额也是明确且合理的，同时，债务人不存在以付款时间、应付金额不明确或其他事由导致的抗辩权的，则该类保理资产可以作为商业保理资产ABS的基础资产。

4.商业保理资产是否必须满足分散度要求才可作为ABS基础资产？

《挂牌条件确认指南》要求企业应收账款资产证券化产品基础资产“基础资产池应当具有一定的分散度，至少包括10个相互之间不存在关联关系的债务人且单个债务人入池资产金额占比不超过50%。符合以下条件之一的，可免于上述关于债务人分散度的要求：（一）基础资产涉及核心企业供应链应付款等情况的，资产池包括至少10个相互之间不存在关联关系的债权人且债务人资信状况良好；（二）原始权益人资信状况良好，且专项计划设置担保、差额支付等有效增信措施。符合条件并免于债务人分散度要求的，管理人应当在计划说明书中披露基础资产池集中度较高的原因及合理性，充分揭示风险，设置相应的风险缓释措施。”

基于上述规定，如为核心企业主导、商业保理企业发起的供应链反向保理资产证券化项目，则可免于基础资产池分散度的要求。但管理人应当在计划说明书中披露基础资产池集中度较高的原因及合理性，充分揭示风险，设置相应的风险缓释措施。如为其他商业保理ABS项目，则仍需满足上述基础资产池分散度的要求。

同时，我们也注意到，ABN与资产支持计划尚未出台有关大类基础资产的细则和指引，根据已发行产品，《挂牌条件确认指南》的相关要求并不完全适用于ABN与资产支持计划[6]。因此，商业保理资产作为证券化产品基础资产的标准应当根据对应发行场所对基础资产的要求进行调整，在具体项目操作中需进行多方沟通以确保业务的合规性，但笔者认为《挂牌条件确认指南》具有一定的参考价值。

三.商业保理资产ABS相关尽调要求

根据《应收账款资产证券化业务尽调工作细则》，“第八条对企业应收账款资产证券化业务的尽职调查可以采用逐笔尽职调查或者抽样尽职调查两种方法。入池资产符合笔数众多、资产同质性高、单笔资产占比较小等特征的，可以采用抽样尽职调查方法。原则上，对于入池资产笔数少于50笔的资产池，应当采用逐笔尽职调查方法；对于入池资产笔数不少于50笔的资产池，可以采用抽样尽职调查方法。采用逐笔尽职调查方法的，应当对每一笔资产展开尽职调查。采用抽样尽职调查方法的，管理人及其他中介机构应当设置科学合理的抽样方法和标准，并对抽取样本的代表性进行分析说明。对于对基础资产池有重要影响的入池资产应当着重进行抽样调查。原则上，入池资产笔数在50笔以上，1 万笔以下的，抽样比例应当不低于百分之五，且笔数不低于 50笔；入池资产笔数在1万至10万笔之间的，抽样比例应当不低于千分之五，且笔数不低于200笔；入池资产笔数在 10万笔及以上的，可结合基础资产特征和对筛选基础资产所依赖的技术系统进行测试验证的结果，自行确定抽样规模，且笔数不低于300笔。抽样比例系抽样样本的应收账款总金额占入池资产应收账款总金额的比重。”

对于由核心企业主导、商业保理企业发起的供应链反向保理ABS项目来说，因入池资产同质性高，可以根据具体资产笔数来确认是否采取逐笔尽调或抽样尽调的方式。但针对其他类型的保理ABS项目，如何判断同质性并确认是否可采取抽样尽调，以保理合同债权为维度还是以应收账款为维度确定抽样笔数还需咨询审核老师意见。

同时，笔者也注意到，ABN与资产支持计划尚未出台有关尽调细则，笔者认为在具体项目操作中需进行多方沟通以确保业务的合规性。

四.其他可能影响商业保理资产证券化现有模式的规定

根据205号文的规定：“商业保理企业应积极转变业务模式，逐步提高正向保理业务比重，惠及更多供应链上下游中小企业；重点支持符合国家产业政策方向、主业集中于实体经济、技术先进、有市场竞争力的产业链上下游中小企业，助力实体经济和中小企业发展。”同时205号文也规定：“商业保理企业应遵守以下监管要求：1.受让同一债务人的应收账款，不得超过风险资产总额的50%；2.受让以其关联企业为债务人的应收账款，不得超过风险资产总额的40%；......”

根据上述规定，监管要求商业保理企业逐步提高正向保理业务比重，并且对受让同一债务人及其关联企业为债务人的应收账款制定了监管指标，对商业保理企业后续开展反向保理业务的规模产生限制性影响。因此，笔者建议在商业保理企业发行的供应链反向保理资产证券化项目中，对于商业保理企业相关业务开展的合法合规性核查须特别注意该规定。

[1]数据来源：https://www.cn-abs.com。

[2]根据《上交所应收账款资产证券化指南》、《深交所应收账款资产证券化指南》的规定：“本指南所称企业应收账款资产支持证券，是指证券公司、基金管理公司子公司作为管理人，通过设立资产支持专项计划（以下简称专项计划）开展资产证券化业务，以企业应收账款债权为基础资产或基础资产现金流来源所发行的资产支持证券。”

[3]参照《商业银行保理业务管理暂行办法》对“未来应收账款”的定义。

[4]摘自《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（津高法[2014]251号）。

[5]根据《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

[6]比如，在上海邦汇 2018 年度第三期通盈京东资产支持票据项目（ABN）中，基础资产（保理合同债权）对应的应收账款包含了池保理和订单保理模式项下的未来应收账款债权。

作者：王彬  |  律师  融孚所资产管理业务委员会 ABS业务线负责人

作者：郭正音 | 律师  融孚所资产管理业务委员会 主管律师

作者：王丽琴 | 律师  融孚所资产管理业务委员会 法律顾问

前文回顾：

国内商业保理业务的法律窥探(一) —— 保理的内涵及法律关系国内商业保理业务的法律窥探(二) —— 国内商业保理业务监管规定解读

国内商业保理业务的法律窥探（三）--- 国内商业保理融资的业务模式（上）

国内商业保理业务的法律窥探（三）--- 国内商业保理融资的业务模式（下）