2020年3月1日，《工程总承包管理办法》正式施行，作为目前我国工程总承包领域最高效力层级的全国规范性文件，备受工程界、法律界关注。

为了更好的与各界同仁就《管理办法》的内容进行探讨和交流，我们设立了“工程总承包”专题系列文章，以工程总承包人视角，就《管理办法》核心条文进行法律解读与剖析，并从实务层面探析对总承包人的影响及应对策略。此前，我们已发布了《认识工程总承包》、《工程总承包单位资质、资格要求》、《工程总承包单位管理能力要求》、《工程总承包项目发包》、《工程总承包项目分包》五篇专题系列文章，讨论了工程总承包模式、工程总承包单位资质、工程总承包单位管理能力的要求、工程总承包项目发包与发包等方面的内容。这一期，也是最后一期，我们将以“工程总承包项目的风险分配及索赔”为主题展开讨论，欢迎关注。

工程总承包项目的风险分配及索赔

第十五条  建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

第十六条  企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

第二十二条  建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

第二十三条  建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。

第二十四条  建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。

工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。

法律分析

（一）工程总承包项目风险分配

实践中，建设项目的发包方常会利用自身“甲方”地位，要求工程总承包单位“无所不包”，以转嫁风险。如此，将导致发承包主体之间权责失衡，不利于合同稳定履行。考虑到市场主体对项目风险分配问题的关切，本次《管理办法》设定了相关条款进行规范引导，内容包括：发包方不得过分干预项目实施，不得迫使总承包单位配合其进行严重影响工程质量、安全的行为；鼓励项目采用固定总价形式，以发挥工程总承包项目造价、工期可控的优势；强调价格、工期并非完全“不变”的同时，规定因情势变更、不可抗力、发包方自身原因导致的变化风险，由发包方合理承担。

结合工程总承包模式特征，总承包单位包揽项目设计、施工、采购等全部环节，应当对项目质量、安全、工期、造价全面负责，因此适合选择固定总价合同形式。据此，根据投资者的不同属性，《管理办法》鼓励企业投资项目采用固定总价形式，除合同约定调整情形外，总价一般不予调整；政府投资项目，考虑到政府投资概算控制、行政审计制度等因素，则规定“应当合理确定合同价格形式”。

固定总价合同因其“闭口”特点，有利于发承包单位之间的利益平衡，但也并不意味着合同价款绝对的不能变化。从工程造价角度，价款的构成基础是“量”与“价”，工程价款变动也无非是“量”与/或“价”产生了变化。固定总价仅强调总承包单位对已确定的工作范围、边界内的工程量及报价负责，以合同约定的工程量与价格作为结算依据。但是，若因发包人提出工程变更，或发生非总承包单位所能预见的情形，引起了工程量增加或价格变动的，如继续“锁死”合同约定的总价，则会导致总承包单位承担不合理的成本增加风险，有违公平原则。因此，《管理办法》特强调“合理分担风险”，并结合建筑行业常见操作，总结了应由发包方承担的相关风险，主要包括：①主要的人材机价格波动超过约定幅度的部分；②法律法规政策引起的合同价格变化；③不可预见的地质条件造成的工程费用和工期变化；④发包方原因造成的工程费用和工期变化；⑤不可抗力造成的工程费用和工期变化。

上述《管理办法》中关于风险分担的规定，将为总承包单位在遇到相关情形，进行再谈判或索赔提供合理依据。但是，需提醒注意的是，从层级效力上而言，《管理办法》仅为行政规范性文件，层级较低。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书可以引用的法律规范仅限于法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规。[1]因此，若发承包单位未在承包合同或相关文件中约定援引《管理办法》风险分担条款作为价款调整依据，则发生争议进而诉讼或仲裁时，总承包单位或将面临难以直接适用该条款的窘境。

（二）总承包单位索赔

工程索赔在建工实务中经常发生，特别对于承包单位而言，在工程建造过程中常遇各种客观变化或业主需求调整、政令限制，致使需要延长工期、增补额外费用，甚至遭遇损失。若发包方拒绝按照合同约定承担，则承包单位启动索赔程序不可避免。《管理办法》中未对工程总承包领域的索赔规范进行规定，故索赔操作仍主要执行其他法律法规规定及发承包单位之间的合同约定。

《合同法》“建设工程合同”专章规定了发包人违约情形，主要包括因发包人原因导致未按约定时间与要求提供相关材料、设备、场地、资料等，或致使工程中途停建、缓建等。此时，承包人将有权要求顺延工期，及赔偿停工、窝工等损失和实际费用。[2]《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》GF-2011-0216》为总承包单位进行工程索赔提供了履行程序方面的参考，示范文本第16.2.2条约定内容包括：承包人认为发包人未能履行合同约定的，可提出延长竣工日期、赔偿损失损害相关索赔；承包人应在索赔事件发生后30日内向发包人发出索赔通知，如逾期未发出索赔通知，则发包人不再承担任何责任；承包人发出索赔通知后30日内，应书面提交索赔事件报告，说明索赔理由、依据及相关证据、资料；发包人应在收到有关索赔资料的报告后30日内反馈，与承包人协商解决、或予以答复、或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；如发包人未在前述期限内予以反馈，视为索赔已被发包人认可；索赔事件持续产生影响时，承包人应每周发出延续影响情况，并在影响停止后30日内发出最终索赔报告和索赔估算。

显然，工程索赔程序性与时效性要求对控制项目建造成本及进行工程管理具有重要意义，且若按照《建设项目工程总承包合同示范文本》所述“逾期未发出索赔通知，则发包人不再承担任何责任”，则对总承包单位而言可能存在“逾期失权”的风险。故，实践中如遇索赔事件，总承包单位应当遵守合同约定，及时按照书面形式提起索赔，明确自身索赔的意思表示。

实务建议

工程总承包模式与传统建造模式相比，承包单位可能获取了更大的盈利空间，但高利润亦伴随着高风险。因此，我们不断强调，建设工程类企业如欲从事工程总承包业务，除应具备相应的技术、管理能力外，亦需转变自身的思维，树立风险把控全局意识，提高风险防范能力。本篇文章作为专题系列的收尾，除我们在此前五篇文章中给出的实务建议以外，另结合团队以往办理建设工程项目的法律服务经验，向工程总承包单位提出如下风险防范建议：

1、关于避免发包方过分或不当干预风险

工程总承包的业务特点，决定了发包方需“放权”给总承包单位，才能真正发挥模式的价值。然而实践中，不乏发包方或其管理人员，通过指定分包、设备材料甲供等手段干涉总承包单位的建设工作，影响总承包单位的积极性，破坏项目整体工作的衔接，且易导致各单位之间的工作责任难以界定。

因此，如果出现了上述发包方干预项目实施的行为，或设定不合理的要求之情形，则总承包单位可以积极利用《管理办法》中关于禁止发包方压价、压缩工期、指定购买不合格材料设备等相关规定，及时提出反对或者抗辩，并予以解释。如因商务或其他因素考量而无法拒绝或阻却，则建议通过书面方式对于因此而造成的责任变化予以明确，以避免总承包单位依据总合同或规定需承担全部建设工程责任后而无法追偿的风险。

 2、关于把控工程价款相关风险

总承包单位在投标或者签订合同前，应对项目资金来源、投入情况，及业主资信状况等进行调研、考察，对承接项目的可行性综合进行评判。

如项目采用固定总价形式，总承包单位需认真研究、并与发包方共同明确项目计量计价方式、工程变更、价款调整等重要内容；提供报价时，应掌握所承包的工作范围边界，计算或核算相应需完成的工程量；如认为发包方提供的工作范围不够明确或工作内容描述不够清楚，则应当及时提出并要求发包方答疑。

同时，总承包单位亦需考虑预付款、进度款、质保金等款项的支付比例与时间节点是否合理，关注进度款报请审批程序是否过分冗长、审批程序是否合理适当、进度款结算与已完工程量是否相匹配等工程价款支付问题。

此外，总承包单位需重点审查合同中关于发包方逾期付款相关的违约条款，除逾期本金、利息、损失赔偿请求权外，可争取采用停工、缓工措施的权益。值得关注的是，由国务院发布并将于2020年5月1日正式实施的《保障农民工工资支付条例》，规定建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，并强调建设单位应按期拨付人工费，否则将遭受行政处罚。从立法效力上而言，《保障农民工工资支付条例》属于行政法规，层级较高，该等规定某种程度上给予了总承包单位结算保障，但作为施工主体，亦将面临严苛的责任。具体，我们后续也会专章分析。 

3、关于把控工期相关风险

总承包单位签订合同或正式开工前，需审查发包方是否已依法办理相应的审批、核准、备案手续，及取得相关法定许可文件（如立项审批、用地规划许可、建设工程规划许可等）；若相关手续缺失，可能会导致项目建造过程被责令停建、缓建，延误工期，影响总承包单位的工作进度、增加管理成本。实践中，存在发包方将办理前期立项、规划等审批手续的义务转嫁给承包单位的情形，承包单位应当结合项目具体情况及自身能力考虑是否接受，否则易产生纠纷，给项目执行造成困难。

此外，总承包单位应当根据项目客观情况精确测算工期，若发包方压缩工期或设置工期不合理，总承包单位应当及时提出调整要求，避免执行过程中工期延误。同时，总承包单位亦可关注合同是否设置误期赔偿条款，争取设置合理的赔偿金计算方式，或限定累计最高赔偿金额，避免承担高额赔偿责任

4、关于索赔程序风险

总承包单位应当树立规范索赔的意识，项目建造过程中，如经签证申请，发包方拒绝延长工期、支付额外费用的，应当注意及时进行索赔，并通过书面形式留存相关证明（如索赔通知、工程签证、会议纪要、往来函件等资料）。避免进行司法诉讼或仲裁时，出现举证不能的不利局面。

结语

《工程总承包管理办法》作为目前我国工程总承包领域最高层级的全国规范性文件，虽仍存在效力层级较低的硬伤，但也算填补了我国工程总承包领域的立法空白，解决了一些实务中的疑惑，为在全国范围内推广、实行工程总承包提供了制度基础。《管理办法》对从事或拟从事工程总承包业务的企业而言，既存在保障，亦存在挑战，作为市场主体，观察行业动态，顺应趋势提高自身技术水平与管理能力系题中之意。随着工程总承包模式逐渐广泛的应用、实践，不免涌现一系列的变化甚至纠纷，出台相关的规章或司法解释是必然的，总承包单位应当保持密切关注。

[1]具体详见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条。

[2]具体详见《合同法》第二百八十三条、第二百八十四条。

作者：李景良 | 高级合伙人

业务领域：收购与兼并、房地产与建设工程、争议解决

丁亚瑶 | 律师

业务领域：公司顾问、收购与兼并、房地产与建设工程