2020年3月1日，《工程总承包管理办法》正式施行，作为目前我国工程总承包领域最高效力层级的全国规范性文件，备受工程界、法律界关注。

为了更好的与各界同仁就《管理办法》的内容进行探讨和交流，我们设立了“工程总承包”专题系列文章，以工程总承包人视角，就《管理办法》核心条文进行法律解读与剖析，并从实务层面探析对总承包人的影响及应对策略。此前，我们已发布了《认识工程总承包》、《工程总承包单位资质、资格要求》、《工程总承包单位管理能力要求》、《工程总承包项目发包》四篇专题系列文章，讨论了工程总承包模式、工程总承包单位资质、工程总承包单位管理能力的要求、工程总承包项目发包等方面的内容。这一期，我们将以“工程总承包项目分包”为主题展开讨论，欢迎关注。

工程总承包项目分包

第二十一条  工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

第二十二条  ...工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。

工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

第二十三条  ...工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。

第二十五条  工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。

第二十七条　 工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

法律分析

众所周知，违法或不规范的工程项目分包、转包，容易导致管理混乱，影响工程质量，甚至造成重大事故，危害公共安全。因此，近年来住建部等管理部门多次发文要求予以整改，并希望通过加强工程分包领域顶层制度设计，引导行业规范、健康发展。

本次《管理办法》中涉及工程总承包项目分包事项的规定，即主要围绕分包方式及总、分包责任等内容。其中，关于“如何合规分包”，《管理办法》征求意见稿曾作出详细规定，基本内容与《合同法》、《建筑法》及《招标投标法》等上位法规定大体一致。但是，可能考虑到已存在上位法及生效法规的规定，抑或为工程总承包领域分包操作预留立法空间，本次施行的《管理办法》中并未保留该部分内容。围绕着本次《管理办法》及已生效法规相关规定，结合工程总承包领域业务特征，我们就工程总承包分包事项分析如下。

（一）分包方式

工程总承包单位取得总包权限后进行分包，是否仍必经招标程序或可以直接发包，此前法律法规层面并未明确，是工程总承包分包操作规范的一项漏洞。直至2017年国务院办公厅发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）指出：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。该行政文件体现了工程总承包分包程序的放宽，缩减了招标程序适用范围。

本次《管理办法》沿袭上述行政性文件的规定，并进一步确定了工程总承包模式下的分包“以直接发包为原则，招标为特例”。即，除“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”外，均可由总承包单位直接分包。

究其原因，我们认为管理部门是站在了实践角度考虑。市场上，从事工程总承包业务的企业，多为大型国有企业或地方民营建筑业龙头，在多年的总承包经营过程中，已积累了一定的长期合作且优质的分包商资源，可以说分包商资源亦是总承包单位参与竞争不可忽视的优势。因此，若非必须招标情形而强制要求分包再次履行招标程序，让总承包单位选择不确定的合作对象，无疑可能浪费了其已积累的分包商资源。此外，从招标制度价值角度考虑，若工程总承包单位已通过招标程序选定，其中包含的分包部分业务的责任亦已经确认，工程质量和经济效益等相关法益也得到了保障，此时再进行二次分包招标显然并不必要。并且，招标环节必将耗费一定的时间，导致工程工期延长，从而影响项目进度，甚至产生人力及物力浪费、窝工等情形，不利于提高项目建设效率。

当然，实践中可能存在项目总承包发包时，设计深度不够、项目技术复杂、业主功能需求不明确、专业工程或设备材料无法确定具体标准等各种客观情况，致使部分工程、货物、服务价款无法确定，故发包人可能采用“暂估价”这一价格表现形式，根据工程造价信息或参照市场价格估算相应部分的价格。如此，则导致此类工程总承包项目，虽通过招标形式发包，但所涉暂估价部分内容仅表面上跟随整体经过了一次投标竞争，但实际上并不具备竞争效果（招标时，暂估价体现为固定价格，投标人按照招标文件确定的价款金额进行报价，不能自主报价）。因此，针对暂估价且“属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准”部分，《管理办法》规定再分包时需履行招标程序，则存在必要性。考虑到篇幅所限，有关暂估价部分需履行招标程序的招标主体（是业主单位，还是总承包人）、招标利益归属主体、总承包合同是否需要变更等问题，我们将专篇另述。 

（二）分包合规要求

如前所述，住建部及国家管理层面，历来对违法分包、非法转包持坚决否定之态。根据《建筑法》、《招投标法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释相关规定，违法分包可以概括为四类情形：①未经发包人同意擅自分包；②分包给不具备相应资质条件的单位；③分包单位将其承包的工程再分包；④将工程主体结构的施工进行分包。而工程转包（包括肢解后分包形式），亦为禁止。[1]本次《管理办法》两次征求意见稿中，均对分包、转包内容进行了较为详细的规定，[2]但正式版本的中只保留了前述分包方式相关的内容。对此，我们认为，正式版《管理办法》同样考虑了与已生效的上位法规定的衔接，避免累述。同时，通过概括性、约束责任的管理规定“第二十七条明确规定工程总承包单位和项目经理在设计、施工活动中如有转包、违法分包等违法违规行为，按照法律法规相关规定追究责任”，使得实践中工程总承包单位分包时，仍需要根据《建筑法》、《招投标法》，以及施工领域如《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规之规定进行分包操作。 

（三）总、分包责任承担

工程分包后，因存在诸多参建方，容易产生职责不清、违章作业等情形，对此，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等建设领域法律法规对总承包单位与分包单位之间的责任问题进行了规制，主要原则即“总包承担总责”、“分包服从总包管理并承担分责”、“总包分包连带责任”。[3]《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）进一步强调工程分包并不免除工程总承包单位的合同义务和法律责任。[4]

本次《管理办法》中，亦对前述法律法规规定的总分包责任承担制度进行了承继，结合工程总承包形式特征，突出总承包单位对项目工程质量、安全、工期、造价全面负责。主要内容包括：①总承包单位对其承包范围内的全部工程质量负责（且总包单位与项目经理双主体承担质量终身责任），分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除总承包单位的质量责任；②总承包单位对其承包范围内工程的安全生产负总责，分包单位应当服从总承包单位的管理，如因分包单位不服从管理产生安全事故的，分包单位应承担主要责任，但同时并不因分包免除总承包单位的安全责任；③工程保修方面，由总承包单位与业主签订工程保修书，并承担保修责任，总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。

实务建议

《管理办法》明确总承包单位可以直接发包形式进行分包，缩限强制性招标分包的范围，对总承包单位而言，有利于减少制度性交易成本，提高工程承包效率。但是，考虑到分包不当带来的后果（包括可能导致分包合同无效、招致行政处罚，及触发对业主应承担的违约责任等），则总承包单位于实操中，仍需保持谨慎，遵守尚需履行的招投标程序规定。同时，考虑到工程总承包模式在我国当前的发展阶段，亦应当对有关部门可能出台的分包相关监管规则予以敏感关注。

此外，一系列违规分包、管理混乱引发的工程安全事故（如江西丰城电厂事故、上海胶州路火灾事故等），亦给工程总承包单位管理责任敲响了警钟。总承包单位应当谨记分包并不免除自身对工程质量、安全等方面的责任，需时刻紧绷并保持“第一责任人”的意识。在工程分包过程中慎重选择分包单位，严格审查主体资质条件与技术能力；在项目实行过程中，加强对分包单位作业的检查、考核、监督；同时，应当建立、完善自身的管理制度，以切实把握项目问题及风险。

[1]具体详见《合同法》第二百七十二条；《建筑法》第二十八条、第二十九条；《招投标法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条。

[2]具体详见《管理办法（征求意见稿）》第一稿（2017年12月）第二十一条至第二十四条；《管理办法（征求意见稿）》第二稿（2019年5月）第二十条至第二十三条。

[3]具体详见《建筑法》第二十九条第二款、第四十五条、第五十五条；《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款、第四款；《建设工程质量管理条例》第二十七条。

[4]具体详见《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第（十一）条。

作者：李景良  |  高级合伙人

业务领域：收购与兼并、房地产与建设工程、争议解决

作者：丁亚瑶  |  律师

业务领域：公司与商事、收购与兼并、房地产与建设工程