2020年3月1日，《工程总承包管理办法》正式施行，作为目前我国工程总承包领域最高效力层级的全国规范性文件，备受工程界、法律界关注。

为了更好的与各界同仁就《管理办法》的内容进行探讨和交流，我们设立了“工程总承包”专题系列文章，以工程总承包人视角，就《管理办法》核心条文进行法律解读与剖析，并从实务层面探析对总承包人的影响及应对策略。此前，我们已发布了《认识工程总承包》、《工程总承包单位资质、资格要求》、《工程总承包单位管理能力要求》三篇专题系列文章，主要讨论了工程总承包模式、工程总承包单位资质、总承包单位管理能力的要求等方面的内容。现从本期开始，将着重讨论工程总承包项目的实施、操作。这一期，我们将以“工程总承包项目发包”为主题展开讨论，欢迎关注。

工程总承包项目发包

第五条  国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

第七条  建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

第八条  建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

第九条  建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：

（一）投标人须知；（二）评标办法和标准；（三）拟签订合同的主要条款；（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；（六）投标文件格式；（七）要求投标人提交的其他材料。
建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。

第十三条  建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。

第十四条  评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。

法律分析

（一）发包前置程序要求

《管理办法》征求意见稿首稿（即2017年12月版本）由住房城乡建设部建筑市场监管司组织起草并发布，后国家发展改革委投资司参与了《管理办法》征求意见稿第二稿（即2019年5月版本）的修订。二稿版本中增加了国务院发展改革部门对工程总承包项目投资建设方面的监管权限，及项目发包前应完成审批、核准、备案程序等内容，且《管理办法》正式稿对该部分内容予以保留并最终由住建部、发改委联合发布。《管理办法》突出了发改部门对工程总承包项目投资环节的管理，并根据《企业投资项目核准和备案管理规定》、《政府投资条例》等上位法的规定重申项目发包需履行相关前置程序，体现了对工程总承包项目的事前监管，工程总承包单位应当予以适当关注与了解。

1、企业投资项目需完成核准或备案

跟随着国家经济体制改革的步伐和节奏，投资体制亦在不断的发展、优化。2004年，国务院颁布《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），提出改革项目审批制度，规范政府核准制、健全备案制，落实企业投资自主权，同时亦要完善政府投资体制，简化和规范政府投资项目审批程序；随着供给侧结构改革推进，投资体制逐渐向投融资体制改变，2016年《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》进一步提出要缩小企业投资核准范围、优化备案管理流程、改进和规范政府投资项目审批制。

遵循投融资体制改革精神与方向，2016年11月，国务院颁布了我国固定资产投资领域第一步行政法规《企业投资项目核准和备案管理条例》，随后发改委于2017年3月发布了配套规章《企业投资项目核准和备案管理办法》。根据前述企业投资项目管理规定，企业投资项目指企业使用自筹资金（或使用自筹资金同时申请使用政府投资补助、贷款贴息等）在国内进行固定资产建设的投资项目，若项目关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等，则实行核准管理（具体项目范围、核准权限由《政府核准的投资项目目录》确定），其他类型项目则进行备案管理。

实行备案管理的项目，项目单位于开工建设前将单位基本情况、项目建设内容、总投资额等相关信息报送、告知项目地的备案机关。核准制度则相对更为严格，项目单位需自行编制（或委托工程咨询单位编写）项目申请报告，阐明单位自身情况、项目基本情况、项目资源利用情况分析以及对生态环境的影响分析、项目对经济和社会的影响分析等事项，并附具选址意见书、用地预审意见等开工前需依法办理的手续文件，将申请报告报送核准机关进行审核。

本次《管理办法》特规定企业投资的工程总承包项目应当在履行核准或备案手续后进行工程总承包项目发包，进一步强调遵守投资项目管理规则；根据《企业投资项目核准和备案管理条例》及《企业投资项目核准和备案管理办法》，若未依法办理核准或备案手续，除对投资企业进行罚款、处分外，亦存在项目被责令停止建设的风险。[1] 

2、政府投资项目需完成初步设计审批

如前所述，政府投资项目审批制度亦是投资体制改革的重要组成内容。2019年4月，国务院发布了我国政府投资领域的第一部行政法规《政府投资条例》，该条例已于2019年7月1日起正式施行。《政府投资条例》对政府投资“决策-计划安排-项目实施-监督管理”整个流程作出了全方位、多层面的引导与制约。

相区别于企业投资项目，政府投资项目特点为：利用的是预算安排的资金，[2]主要投向于公共领域、非经营性的固定资产建设项目，[3]投资方式包括直接投资、资本金注入，投资补助、贷款贴息等。[4]因政府投资项目资金来源、投资方向等构成因素的特殊性，项目决策阶段即受到严格的监管，如《政府投资条例》第九条、第十三条、第二十一条等明确规定，政府投资项目（特指政府采取直接投资、资本金注入方式投资项目）中，项目单位应加强项目前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，并报投资主管部门或者其他有关部门审批，对于相关政府投资项目可以按照有关规定简化需要报批的文件和审批程序，[5]若拟对建设地点、建设规模、建设内容进行变更，需报原审批部门审批。

《管理办法》依照《政府投资条例》规定，将政府投资项目发包门槛提高到完成初步设计，以确保工程总承包项目建设要求明确，并从源头开始控制项目投资；即便项目适用简化报批情形，亦需待完成相应的投资决策审批后进行发包。若违背审批要求，未经批准即开工建设或擅自变更已批准的建设内容，则项目单位可能遭受暂停拨付资金、收回已拨付资金，暂停或停止建设活动等处罚。[6] 

（二）工程总承包招标程序

根据《建筑法》规定，工程项目可以直接发包或实行招标发包，采取总承包方式的项目亦然。目前暂未针对工程总承包领域制定专门的招标投标程序规范，故《管理办法》在遵循工程招标投标相关上位法及已生效部门规章基础上，结合工程总承包项目特点，对项目招投标所涉相关事项作出了补充性规定。

1、必须招投标的项目

《管理办法》第八条第二款规定，工程总承包项目范围内的设计、采购或施工，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。鉴此，工程总承包项目是否必须进行招标，仍需结合《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规范进行判定。“属于依法必须进行招标的项目范围”包括全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。“达到国家规定规模标准”即指施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条亦明确规定，建设工程必须进行招标而未招标的，因违反《合同法》第五十二条第（五）款“强制性规定”，施工合同无效。相应的，若工程总承包项目违反“必须招标”的规定，未经招投标程序而发包并签订工程总承包合同的，合同应被认定无效。

 2、招标文件内容要求

《工程建设项目施工招标投标办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》等工程领域招投标程序规范均通过列举方式对招标人编制招标文件提出了基本要求，如施工招标项目招标文件除投标人须知、合同主要条款、评标标准和方法等常规内容外，还需包括设计图纸、技术条款、工程量清单（如采用工程量清单招标）等反映项目施工实际需求的材料。《管理办法》对工程总承包模式中招标文件的内容特质也予以了关注。

如我们此前在《认识工程总承包》中所提及，为把控工期、造价、工程质量，有效发挥总承包建设模式的优势，承包单位需在了解项目现场情况、水文地质、地形条件及业主需求基础上，对项目进行充分的风险评估，提供合理的实施方案与报价方案，鉴此，业主为承包单位提供完备、有效的基础资料则非常关键。《管理办法》第九条明确规定了业主方应当提供发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等资料和条件；同时明确自身的要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。

如业主按照规定履行了前期调研、提供基础资料、列明自身要求等事项，则有利于承包单位制定科学的实施方案与合理的投标报价方案，若后续项目实施过程中产生价款变更、工作内容变更等争议、纠纷，亦有利于结合前期资料提供情况、业主需求等，判断引发变更事项的责任主体。

3、投标文件编制期限

招投标活动中，招标人应当给投标人预留足够的编制投标文件的时间，《招标投标法》对此作出了原则性要求：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间”，同时亦设定了具体的期限：“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，《工程建设项目施工招标投标办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》等亦沿袭“合理期限+不少于二十天”的投标文件编制期限规定。

实践中，不乏发包人利用自身缔约优势地位，故意设置压缩投标报价期限，使得承包单位在短期内无法准确核算工程量，报价存在偏差，最终在项目实施过程中产生纠纷、争议。《管理办法》征求意见稿首稿（2017年12月版本）对投标文件编制期限做出了细致规定：“依法必须招标的工程项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不宜少于三十日；国家重大建设项目以及技术复杂、有特殊要求的项目，不宜少于四十五日”，但考虑到工程总承包模式的特殊性，该条款在《管理办法》征求意见稿第二稿中即被删除，最终《管理办法》正式稿亦只明确了“预留合理时间”这一原则性规定，暂未明确具体的期限标准。故实践中如何界定“合理期限”，能否切实落实“合理期限原则”，从而保障承包人获得充分的报价准备、预防投标偏差，尚待进一步立法完善与引导。

4、评标委员会组成

评标是招投标活动中非常关键的环节，评标的公平、公正，决定了整个招投标活动是否公平、公正。评标的质量高低在于能否从投标竞争者中选出最符合招标项目需求的中标单位。鉴此，为确保评标质量，《招标投标法》特强调评标委员会应由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。结合工程总承包项目综合性、复杂性等突出特点，《管理办法》第十四条对项目评标委员会的组成作出了强制性规定，即评标委员会成员必须包括：①建设单位代表，以在评标过程中传递与表达建设单位的需求、意见；②具有工程总承包项目管理经验的专家，以对投标文件中项目管理方案的可行性、合理性等作出评判；③从事设计、施工、造价等方面的专家，以对技术方案中设计、施工、报价等各方面进行综合评审。该项规定加强了评标专家监管，将有利于评标的科学性与公正性。 除前述显著亮点规定外，《管理办法》第九条提及了招标文件中规定履约担保要求、投标文件需载明拟分包内容、明确最高投标限价或最高投标限价计算方式等内容，该部分内容与《工程建设项目施工招标投标办法》相关规定相同，具体操作有赖于参考其他已生效规范的规定，或待后续出台工程总承包领域的专项招标投标办法提供指引。

《管理办法》推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。因目前存在住建部、工商总局联合制定的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）与发改委等九部门制定的《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）两版本示范文本，且均制定年份已久，是否将制定、推行新版本的示范文本有待观察。

实务建议

工程总承包单位接受发包时，应当关注项目发包主体、资金来源等，根据项目情况慎重辨别企业投资项目与政府投资项目，审查发包单位是否完成项目建议书、可行性研究报告或初步设计，是否已履行审批、核准或备案手续。对总承包单位而言，需知悉并理解发包前的项目调研、报批等事项由发包单位负责，应尽量避免前期审批相关负担与风险不合理地分配到承包单位自身。此外，考虑到若项目未依法办理前置审批手续，可能将被责令暂停、终止建设，政府投资项目中甚至可能停止发放资金或撤回已发放资金，故工程总承包单位亦应当注意审查与监督发包单位办理审批相关程序，避免发生前述影响项目执行或进展的风险，或与发包方协商，做好适当的应对安排与机制。

另，如前所述，政府投资项目受严格的监管，决策审批制度从源头上控制了项目的投资、实施，如出现建设地点、建设规模、建设内容的变动，或需增加投资概算，均需报原审批部门审批。鉴此，若项目实施过程中涉及项目变动，总承包单位除关注履行工程签证手续等事项外，亦需监督发包人将变更情况及时报审批部门审批，并索要审批部门出具的同意变更的文件，避免批建不符，影响自身索赔依据或出现争议。

此外，总承包单位参与项目投标过程中，首要任务即在于关注招标文件，作出合理的投标决策。投标时的报价、项目实施方案，不仅影响能否中标，亦决定了后续项目实施的成败，鉴此，总承包单位在招投标全程都需谨慎把控。关于此点，我们建议包括：首先，应当研究、分析发包方所提供的基础资料及要求条件。如存在因业主本身技术水平有限，或其有意模糊、掩饰相关问题，导致招标文件存在错误、缺陷或不解，投标单位应当及时进行要求招标单位进行技术澄清。其次，投标人在研究招标文件的同时，也应当调研业主方资金信誉情况、竞争对手情况等，对中标可能性进行科学分析，合理评估。最后，投标单位应当在充分熟悉、掌握项目基本情况与业主需求的基础上，制定可行、合理的报价与实施方案，同时亦需注意投标文件编制技巧，不宜过分细化与作出过多承诺，避免中标后实施过程中，陷自身于被动局面。

[1]《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十六条规定：“实行核准管理的项目，企业未依法办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5 万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。项目应视情况予以拆除或者补办相关手续。以欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件，尚未开工建设的，由核准机关撤销核准文件，处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；已经开工建设的，依照前款规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十七条规定：“实行备案管理的项目，企业未依法将项目信息或者已备案项目信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。”

[2]《政府投资条例》第二条规定：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。”

[3]《政府投资条例》第三条第一款规定：“政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。”

[4]《政府投资条例》第六条第一款规定：“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。”

[5]根据《政府投资条例》第十三条，可以简化报批文件和审批程序的政府投资项目包括四类：“①相关规划中已经明确的项目；②部分扩建、改建项目；③建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；④为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。”

[6]《政府投资条例》第三十四条规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目；（二）弄虚作假骗取政府投资项目审批或者投资补助、贷款贴息等政府投资资金；（三）未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更；（四）擅自增加投资概算；（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；（六）无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目。”

作者：李景良  |  高级合伙人

业务领域：收购与兼并、房地产与建设工程、争议解决

作者：丁亚瑶  |  律师

业务领域：公司与商事、收购与兼并、房地产与建设工程