2020年3月1日，《工程总承包管理办法》正式施行，作为目前我国工程总承包领域最高效力层级的全国规范性文件，备受工程界、法律界关注。

为了更好的与各界同仁就《管理办法》的内容进行探讨和交流，我们设立了“工程总承包”专题系列文章，以工程总承包人视角，就《管理办法》核心条文进行法律解读与剖析，并从实务层面探析对总承包人的影响及应对策略。此前，我们已发布了专题系列文章之一：《认识工程总承包》。这一期，我们将以“工程总承包单位资质、资格要求”为主题展开讨论，欢迎关注。

工程总承包单位资质、资格要求 

第十条  工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

第十二条  鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

第十一条  工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

法律分析

（一）工程总承包资质要求

众所周知，建筑行业实行资质认证制度，工程勘察、设计、施工等领域均设有相应的资质准入门槛。具体到工程总承包领域中，也曾出现过“工程总承包企业资质”。1992年4月，原建设部发布了《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字189号文），将以施工单位为主体的工程总承包企业按照资质条件进行三级分类。同年11月，又发布了《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设字第805号），参照工程设计资格等级，将以设计单位作为工程总承包的企业分甲、乙、丙、丁四级。但是，前述规范性文件设立的资质后被明文取消，[1]且因建筑行业资质改革也不再具有实际适用效力。[2]

回归实践中，虽规范层面不再设立工程总承包相关的专门资质，但并不意味着开展此项业务没有任何资质要求。2016年5月，住房和城乡建设部出台《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），明确“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩”。本次《管理办法》第十条进一步明确，工程总承包企业应当同时具备工程设计资质与施工资质，并具备相应的项目管理体系、项目管理能力、财务和风险承担能力，类似的设计、施工、工程总承包业绩。如此规定，即将工程总承包资质要求与设计、施工资质兼具画上等号，且目前《管理办法》虽表明可通过设计单位、施工单位组成联合体的方式承揽工程总承包业务，但随着管理要求的逐步落实、建筑行业市场不断发展，行业预判工程总承包单位具备双资质将成为最终局势。原因在于，仅以单项资质单位承接工程总包业务，既有违双资质要求的强制性规定，亦缺乏竞争优势。因此，市场会引领着趋势，加速设计与施工能力的整合，引导参与主体弥补资质缺陷。

监管部门考虑到上述趋势，为便于具有一定实力的单项资质企业“升级”，《管理办法》第十二条规定了“资质互认原则”。即，鼓励打破行业界限，允许具备一定等级资质的设计单位、施工单位可以直接申请其他相应资质，以往工程总承包业绩可作为设计、施工业绩申报，从而使得符合条件的企业迅速取得工程总承包资质。从行业来看，该资质升级规定，相对更利好施工企业，因为设计企业属于轻资产行业，如欲申请施工资质，配备、完善的固定资产、技术人员等难度相对更大。因此，资质升级通道能否有效发挥效应，尚待观察实操中如何进行有效绩效认定。

（二）联合体模式

设计单位与施工单位组成联合体共同承揽工程项目系工程建设领域常见的操作模式，法律规范层面也对联合体承包模式予以了肯定、确认。如《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包”；《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。国家方针政策层面，对于联合体承揽工程总承包项目问题，亦持开放态度，如《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包”；《住建部“十三五”装配式建筑行动方案》（建科[2017]77号）规定：“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目”。

联合体承包模式有利于整合各成员方的优质资源与建设能力，提高项目效益，降低复杂项目的操作风险。但如前所述，工程总承包双资质将自然成为总承包业务市场的最终局势，故《管理办法》于工程总承包资质要求条款中给“联合体”再次肯定，或仅是作为现实性的过渡手段。基于市场环境等现实因素考虑，保持长期、良好合作伙伴关系的设计单位、施工单位，走向融合是最合理的选择，否则设计、施工由各单位分别操作，始终无法彻底发挥工程总承包的联动性、责任归一性等优势。因此，可以预见，未来一段时期，设计和施工主体间重组兼并可能将会变得频繁。

（三）利益冲突单位回避原则

《管理办法》第十一条规定了直接利益冲突单位不得成为工程总承包方、间接利益冲突单位有条件地参与工程总承包两种情形，具体内容如下分析：

1、直接利益冲突单位
代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位系项目发包人雇佣的服务方，对项目应负监督管理或公平招标的责任。若该类应同发包人“站在同一战线”的主体，又与发包人站在了对立面，则产生了利益冲突，故禁止该类单位成为项目工程总承包方系应有之义。

2、间接利益冲突单位
实践中，建筑企业为提高自身中标的可能性，会选择于招标前积极参与项目前期咨询服务工作，包括协助发包单位编制可行性研究报告、建设方案或提供勘察、初步设计服务等。然而，如此操作可能会本末倒置。因参与了项目招标前期咨询工作而导致自身丧失投标资格，被拒之门外。如《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条明确规定：“...招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”。

设置前期咨询服务单位回避原则，主要系考虑此类单位已通过前期服务，于项目立项决策阶段即获悉、掌握了大量的基础资料甚至内幕交易信息。该类单位参与项目投标，因其已享有重要信息优势，破坏了招投标程序的公正性，甚至可能引发抬高造价、利益输送等道德风险。

然而，完全将前期咨询服务单位排除亦存在不利影响，因通过参与项目前期咨询工作，该类单位更能准确理解、把握项目背景情况、工程质量管控要求、业主需求等，便于在执行过程中更好地落实。

鉴此，为调整“一刀切”做法的弊端，《管理办法》特规定，政府投资项目中，若已公开项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等前期文件，则该类文件编制单位、评估单位可参与项目投标。依此规定，公开前期文件即消除了前期咨询服务范围已获取的信息优势，确保各投标单位均掌握相同、足够的信息，保障招投标程序公平公正，防止暗箱操作、损害其他投标主体的权益。

实务建议

工程总承包主体双资质要求极有可能加速建筑行业市场的优胜劣汰，逐渐形成“寡头化”、“大集团”局面。当下，欲发力拓展工程总承包业务的企业，如本身即具备相应规模的人员、装备资产等，项目运作业绩丰富、管理水平高，则可及早通过资质升级通道，利用已积累的业绩资源申请其他资质，以达到工程总承包主体门槛要求。尚不具备业绩资源积累的大型建筑企业，则可通过重组兼并形式，获得相应的资质及专业技术力量。然而，对于大部分中小型建筑企业而言，因自身业绩、规模等软硬件条件不足，无论是资质升级还是重组兼并，一时都较难实现，在工程总承包市场分得“一手业务”将会愈加困难。因此，广大中小型建筑企业可从实际出发，结合自身比较优势与发展规划，以专业分包、施工总包等身份参与行业市场。

此外，如上述分析，当前阶段，单项资质企业仍可以联合体模式承揽工程总承包业务。但是考虑到风险连带机制，选择联合体合作伙伴时，企业应高度关注合作主体的履约能力、资信状况等条件，谨慎选择“靠谱”的合作方（尤其是取费比例较小、掌控能力较弱的设计单位）。同时，承接业务过程中，双方应当通过书面联合体协议等方式明确内部责任分担、追责机制。具体到实际项目，也可结合现实状况与自身能力水平，争取成为牵头单位，从而便于整体把控项目的进度和质量；如未成为牵头单位，亦需注意给自身保留必要的监督权、知情权，结合项目特点、或存隐患，设置有效的风险防范措施，并在项目执行过程中，密切关注、掌握合作方的动态。

最后，提醒工程总承包企业应提前做好业务规划，避免“无意”陷入直接利益、间接利益冲突情形。特别在拟提供前期咨询服务情况下，应结合项目情况，审慎考量、审查后续是否存在影响自身参与工程总承包投标的可能。

[1]《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）第239项，规定取消“工程总承包资格核准”。

[2]《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建设部建施字第189号）依《施工企业资质管理规定》（建设部令第二号）制定，而《施工企业资质管理规定》已被《建筑企业资质管理规定》而废止。

作者：李景良  |  高级合伙人

业务领域：收购与兼并、房地产与建设工程、争议解决

作者：丁亚瑶  |  律师

业务领域：公司顾问、收购与兼并、房地产与建设工程