2020年1月23日，为抗击疫情，武汉市决定在蔡甸建设火神山医院，该项目由中建三局作为工程总承包单位牵头实施，武汉建工、武汉市政、汉阳市政等单位参建，仅九天便完成了医院建设并交付。[1]在深圳，同样为集中收治新冠确诊病人，由中建科工集团以工程总承包方式承建深圳市第三人民医院二期工程应急院区项目，在20天内克服多重难关，完成建设。[2]危急情况下，火神山医院、深圳市第三人民医院二期工程应急院区建造项目充分体现了工程总承包模式设计施工融合、责任明确、建设效率高等优势。

实际上，无论是国际或国内工程领域，工程总承包已被广泛运用并成为典型模式。近年来，为加快推进工程总承包模式推广，完善工程总承包管理制度，住建部与发改委联合起草了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《管理办法》”），先后于2017年12月、2019年5月发布两版征求意见稿，并于2019年12月23日出台最终定稿。

《管理办法》系目前我国工程总承包领域最高效力层级的全国规范性文件，篇幅共计四章、二十八条，涵盖了工程总承包范围、项目发包与承包条件、项目实施要求等方面内容，自2020年3月1日起施行。《管理办法》对建筑行业企业，尤其是从事或拟从事工程总承包业务的单位（以下或简称“总承包人”）而言，是参与工程总承包市场竞争所必须熟悉、遵守的“游戏规则”。基于此，我们拟设立“工程总承包”专题系列文章，以工程总承包人视角，从《管理办法》核心条文出发，进行法律解读与剖析，并从实务层面探析对总承包人的影响及应对策略。

一、认识工程总承包 

第二条  从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。 

第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。 

第六条  建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。

法律分析

（一）管理办法适用的工程总承包范围

按照国家有关部门的划定，建设工程领域包括房屋建筑和市政基础设施工程、水利、石化、电力、铁路、港口与航道等领域。《管理办法》第二条明确，仅房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动和监督管理适用于办法规定，其他领域工程总承包项目并不直接适用。由于本文主旨在于以《管理办法》作为法律分析基础，所涉内容亦均以办法条文及可引申的实务予以展开，并未严格区分具体工程领域。 

（二）工程总承包方式

建设工程生命周期主要包含勘察、设计、施工、采购等阶段，工程总承包即系工程建设组织实施方式的一种，与传统的“设计-招标-建造”平行发包模式相比，优势在于将工程建设各关键环节进行合理衔接、深度融合，提高了项目实施的连贯性、协调性。

鉴于工程总承包模式的优越性，国家一直提倡对建筑工程实行总承包，如《建筑法》即规定，发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位。其他部门规章及政策文件则进一步对工程总承包概念、方式进行了解释，《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）将工程总承包定义为“对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”，同时列举工程总承包主要方式包括“设计采购施工（EPC）”、“设计-施工总承包（D-B）”、“采购总承包（E-P）”、“采购-施工总承包（P-C）”等；《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)则将工程总承包解释为“对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包”，一般采用EPC或DB模式，同时强调建设单位可根据项目特点和实际需要，选择采用其他合适的工程总承包模式。

《管理办法》对工程总承包的定义基本沿袭前述住建部的发文，明确了“EPC”与“DB”两种最为典型的工程总承包方式，同时亦强调总承包人对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。

结合前述法规的发展动态，可以观察到，“勘察”作为工程建设活动的基础与开端，却在工程总承包中逐步被“剔除”，但这并非意味着工程总承包不能纳入勘察环节。工程总承包最突出的优势在于工期、价款、工程质量的可控性，为避免“价格固定，成本易变”，及把控项目实施全过程，总承包人需在了解工程的现场情况、水文地质、地形等条件后进行充分、有效的风险评估，提供合理的实施方案与报价；相应的，则需要业主在发包前提前完成勘察、可行性研究等工作，为总承包人提供勘察报告等前期基础资料。鉴此，“勘察”该项工作通常由业主承担并实施，若项目条件适宜，总承包人具备“大包大揽”的能力，亦可选择由总承包人承担“勘察”任务。

 （三）工程总承包模式适用类型

2019年版本的《管理办法》征求意见稿规定：“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式”，《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）、《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）等相关法规亦推崇对“装配式建筑”、“政府投资项目”积极采用工程总承包模式。

装配式建筑本身具备设计和施工一体化的技术特征，适宜采用工程总承包模式；政府投资项目选择工程总承包，亦有利于提高管理水平与投资效益。然而，《管理办法》征求意见稿一刀切式的硬性规定，本质上干涉、限制了企业的自主经营、决策。

鉴此，《管理办法》最终对该条款内容作出了颠覆，不再强制或突出“装配式建筑”、“政府投资项目”采用工程总承包方式，而从工程总承包的可适性出发，推荐建设内容明确、技术方案成熟的项目采用工程总承包方式，同时强调建设单位应根据项目情况和自身管理能力等现实，合理选择相应的模式。

关于工程总承包的适用问题，FIDIC银皮书（2017版）反向列举了不适合采用工程总承包模式（特指EPC/交钥匙承包模式）的情形，包括：

1、投标人未获充分的时间或信息对雇主要求进行详细检查、审核，或开展设计、进行风险评估研究和估算；

2、施工所涉大量工作在地下，或在投标人无法检查的其他区域，除非专用条款中已将前述情形列为不可预见情形；

3、雇主拟紧密监督或控制承包方的工作，或审核大部分的施工图纸。

FIDIC银皮书（2017版本）该部分内容紧扣总承包人负责总管控、业主少干涉的工程总承包模式操作原则；总承包前期未获得充分条件了解项目情况，工作范围、内容、条件不可准确把握，业主未充分放权等情形，极有可能导致总承包人与业主之间权益失衡，无法发挥工程总承包模式的效用。 

（四）法律关系定位

如前所述，工程总承包体现了工程各环节的统筹与统一，以EPC总承包模式为例，工作内容包含设计（Engineering）、采购（Procurement）、施工（Construction），当发包人与承包人就前述内容签订一份工程总承包合同时，通常将该类合同定性为“建设工程合同”，如《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同”，《民事案件案由规定》虽无“建设工程总承包合同纠纷”，但可选择适用“建设工程合同纠纷”。

司法实践中，部分法院在综合考量合同内容、特征基础上，将涉案合同定性为“承揽合同”。如（2017）兵民终63号案中，当事人中圣园公司与红星公司签订了系列《施工总承包合同》、《设备成套总承包合同》、《窑本体设备成套总承包合同技术附件》，约定中圣园公司负责套筒竖窑的设计、施工、材料设备采购安装、调试投产等工作；一审法院认为，合同约定中圣园公司向红星公司交付一座符合合同约定的套筒竖窑，红星公司向中圣园公司支付价款，便以涉案合同符合《合同法》第251条[3]关于承揽合同的法律特征为由，将合同定性为承揽合同，当事人双方之间系承揽合同法律关系，二审法院对一审法院的定性观点予以确认。（2018）苏民再261号案亦体现类似观点，法院认为合同约定工作内容除工程建设外，亦包含采购、调试、服务等，内容超出建设工程施工合同范围，符合承揽合同“承揽人交付工作成果，定作人给付报酬”的特征，故应定性为承揽合同法律关系。

工程总承包本质系不动产的加工承揽，从内涵角度而言，建设工程合同确属承揽合同的特殊类型，但考虑到工程内容的专业性、技术性，工程建造往往比其他常规的产品定作更为复杂、周期更长、受到的规范限制更多（如资质要求、招投标程序要求等）。鉴此，我们认为比起简单以“交付成果、支付对价”将总承包合同判定为承揽合同，定性为建设工程合同更贴合其特性。

实务建议

工程总承包单位承接业务需从工程项目本身条件与业主需求出发，充分考虑、审核项目是否适宜采用工程总承包模式，以及合适的承包方式，切忌盲目跟风。

对于标准化程度较低、个性化要求较高、功能需求不明确的项目，较难发挥工程总承包的优势，总承包人前期研究深度不够，有可能会在后续项目实施过程中产生重大偏差，对工期、价款等造成影响，进而遭受损失或不利风险。鉴此，总承包人应做好项目调研与风险评估等前期准备工作，合理判定工程是否具备采用工程总承包模式的基本条件与特质。

承接项目前，总承包人亦应同发包人确定具体的工作范围、承包方式，并通过合同条款明确。设计、施工通常是总承包涵盖的核心环节，但同时亦不可忽视勘察、采购等工作的分配，否则约定不明、不全面，或将造成风险分担不合理、发包人扯皮推诿、双方陷入纠纷争议。

[1]楚天都市报，《决胜火神山——中建三局总承包公司攻坚武汉“小汤山”纪实》，详见：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657593596582838703&wfr=spider&for=pc

[2]人民日报，《中建科工挑战“深圳难度”》，详见：http://sstr.cscec.com/xwzx31/mtjj31/202002/3022523.html

[3]《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

作者：李景良  |  高级合伙人

业务领域：收购与兼并、房地产与建设工程、争议解决

作者：丁亚瑶  |  律师

业务领域：公司与商事、收购与兼并、房地产与建设工程