伴随着企业的复工潮，越来越多的用人单位和劳动者遇到了一个难题，即“一罩难求”，口罩成为当前十分稀缺的资源。如果用人单位要求职工复工，但却无法向职工提供口罩，是否违反相关法律规定（特别是构成《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的情形，即用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，从而职工可据此解除劳动关系，并要求支付经济补偿呢？）本文就分析一下上述问题。

一、复工后用人单位不向职工提供口罩是否违反《职业病防治法》？

《职业病防治法》(2018修正) 第四条规定，“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护……”，该法第十五条规定，“产生职业病危害的用人单位的设立除应当符合法律、行政法规规定的设立条件外，其工作场所还应当符合下列职业卫生要求：……（五）设备、工具、用具等设施符合保护劳动者生理、心理健康的要求；（六）法律、行政法规和国务院卫生行政部门关于保护劳动者健康的其他要求。”但，该法第二条规定 “本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。”也就是说，该法第四条、第十五条的要求均仅在职业病危害岗位上适用，职业病危害岗位限于接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素岗位。职业病的分类和目录是由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定的，只要国务院卫生行政部门会和劳动保障行政部门没有因新冠肺炎流行而修改增加职业病的分类或增加职业病目录，复工后即使用人单位未提供口罩也不违反《职业病防治法》。换句话说，对非在法律法规规定的职业病危害岗位工作的职工，依据职业病防治法要求用人单位提供口罩无法律依据。

二、复工后用人单位不向职工提供口罩是否违反《劳动合同法》？

《劳动合同法》（2012修正）第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”，但对于“劳动保护”和“劳动条件”，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及其他配套规定均未明确界定。根据全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》（第2版）（以下简称“释义”），劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求，包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。该释义将劳动保护和劳动条件作为一体进行阐释，但在司法实践中，两者通常被进行明确区分。

笔者将“口罩”、“劳动保护”共同作为关键词在“无讼案例”上进行检索，收到如下案例1-4，又从网络上检索到案例5：

从上述案例可看出，用人单位提供合格口罩等防护用品，法官将其视为防护措施，也有表述为保护措施，亦即“劳动保护”。而用人单位的此项义务，通常需要满足两个前提：（一）提供合格口罩与工作岗位和工作内容密切相关，如案例中劳动者的岗位为喷漆工、等离子切割，或者工作内容会接触到有毒有害物质，此时，用人单位有提供合格口罩等有效防护用品的劳动合同法定义务；（二）日常工作中必须佩戴合格口罩等防护用品，如案例中劳动者从事特殊岗位，工作中必须佩戴面罩等防护用品，否则可能威胁到人身安全和健康。

可见，用人单位提供合格口罩等防护用品的义务，仅是针对需要特殊保护的特殊岗位劳动者，防止其在日常工作中因工作受到伤害。而对于其他普通岗位，用人单位无此法定义务。疫情是一个特殊时期，但并未改变劳动者的工作岗位和工作内容，普通劳动者在疫情之外的时间工作，无需佩戴口罩。因此，对于非职业病危害岗位（或即使是职业病危害岗位平时也无需带口罩）的职工，即使在疫情防控阶段，用人单位无法向其提供口罩，并不当然构成“未按照劳动合同约定提供劳动保护”，职工以用人单位违反《劳动合同法》第三十八条第一款规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由，提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿，被仲裁机构和或法院支持的可能性不大。

三、复工后用人单位不向职工提供口罩是否违反《突发事件应对法》和《传染病防治法》？

《突发事件应对法》（2007）第四十九条规定，“……公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：……（四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施。公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。”该法第六十四条规定，“有关单位有下列情形之一的，由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚：（一）未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件的；（二）未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件的；……”该法第六十七条规定单位或者个人违反本法规定，导致突发事件发生或者危害扩大，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”该法第六十八条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，《传染病防治法》(2013修)第七十七条规定。“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”

因此，复工后疫情防控期间，用人单位不向职工提供口罩虽不当然违反《职业病防治法》和《劳动合同法》的相关规定，但结合如下规定可能构成违反《突发事件应对法》（2007）和《传染病防治法》(2013修)、《突发公共卫生事件应急条例》(2011修)的相关规定：

因此，用人单位对复工后向职工提供口罩之事不能掉以轻心，应主动积极地配合卫生行政及其他政府部门的防控要求，尽可能防范可能被追究行政责任、民事责任甚至刑事责任的法律风险。

上海律师协会劳动法专业委员会委员

上海融孚律师事务所高级合伙人

融孚所劳动人事业务研究委员会主任  李淑芹

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