在近日的疫情防控新闻发布会上，上海市高级人民法院副院长茆荣华表示，在民商事合同纠纷的处理上“坚持实事求是原则，依法适用不可抗力或情势变更原则。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”那么，因新冠肺炎疫情防控不能履约是否能按不可抗力全部免责呢？

 一、不可抗力的相关法律规定

《民法总则》第180条与《合同法》第117条对不可抗力的定义基本一致，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”，从《合同法》第117条第一款的规定来看，不可抗力是法定的免责事由之一，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除责任。此外，还包括《合同法》第94条“如果因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以行使法定的合同解除权，解除合同”；《合同法》第118条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”；《民法典（草案）》第180、563、590条中，亦沿用了现有法律对不可抗力的规定。

本次疫情发生后，人大法工委在疫情防控法律问题解答中明确：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。” 

二、不可抗力的理解与适用

从不可抗力的要件中来分析，主观上，新型冠状病毒疫情的爆发具有突发性、不可预见性，不以人的意志为转移，这一点毫无疑问；而客观上，此次疫情是否导致了企业在合同履行中产生了不可克服的困难和障碍。就这一层面来说，由于各个省市和地区发生疫情的严重程度、政府相关政策的发布情况并不一致，具体各企业在面临疫情时能够履行合同的程度、时间也都存在差异。因此，疫情中各企业的合同履行中，不可抗力并非是万能的救济手段。企业是否能够依据不可抗力作为合同义务减免的抗辩，还需要根据个案进行认证。

很多外贸协机构、政府部门都开展了疫情期间不可抗力事实性证明的业务，诸如中国国际贸易促进委员会在官网中表示可以为企业出具不可抗力证明，为因疫情导致业务合同履行不能的企业提供相应证明，佐证自己遭受不可抗力，在交易中减免自身违约责任。从中国国际贸易促进委员会在出具疫情期间不可抗力证明所需要提供的申请材料中可以看出，在本次疫情期间因不可抗力可以进行责任减免的认定标准主要有：1.不可抗力存在的证明——政府或地方机构出具的相关证明、公告；2.合同履行因交通状况遭遇障碍无法恢复的证明——海陆空相关延运、延飞、取消等通知、证明；3.合同内容证明——出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4.其他可提供的材料等。企业可以参考这些标准酌情使用不可抗力避免损失。

 三、不可抗力在非典时期的司法实践及影响

在非典时期，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》在第三条第三款规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”当时不少案例所体现出的裁判思路都与上述法规的判断规则相一致。

从非典时期的相关案例来看，不可抗力在疫情中并不必然能够得到支持。认定构成不可抗力的因素：首先，企业因疫情处于合同直接或根本不能履行的状态；其次，针对该状态应及时通知合同相对方；再次，合同履行不能系不可抗力因素导致；最后，企业应对上述条件提供相应证明。

由此可见，即使本次疫情影响范围广、程度严重，法院在不可抗力导致的合同解除纠纷中并不会采取一刀切的方式，更多的是个案分析，考察交易合同的特殊性、合同签署的背景、合同履行的客观情况以及政府相应政策调整等因素，综合考量发挥司法的裁量权限，做到个案公正。因此，我们在此提醒各个企业，一定要细心留证，谨慎应对，为本公司因不可抗力主张全部或部分免责能被认可而做好充分准备，保护本企业的合法权益。

法律链接：

中华人民共和国民法总则（2017）

第一百八十条　【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
　　不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

中华人民共和国合同法（1999）

第九十四条　【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

第一百零九条　【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十七条　【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条　【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

民法典总则（草案）（2019）

第一百八十条　因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以接触。

第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

作者：李淑芹  |  高级合伙人

融孚所劳动人事业务研究委员会主任

上海律师协会劳动法专业委员会委员