你想了解的让与担保问题

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为了应对司法实践中对让与担保案件同案不同判的问题，最高院在《民间借贷司法解释》、“最高院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话”（下称“7.3讲话”）、“最高院民二庭第4次法官会议纪要”中，就如何处理让与担保纠纷，进行了多次阐述。日前《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）出台，对该问题进行了阶段性的总结。为此，上海融孚律师事务所以Q&A的方式，尝试就司法实践中有关让与担保的常见问题进行总结，以飨读者。

为便于阅读，本文中提及的文件和案例均未引用内容，读者如有需要，欢迎在后台留言提供邮箱，我们将统一发送。若有任何疑问，欢迎在后台留言交流。

问题1：什么是让与担保？

让与担保（也称“先让与担保”），指债务人或第三人（以下统称“让与担保设立人”或“设立人”）为担保债务人的债务，将担保财产（物权、债权、股权、知识产权等）转移于担保权人（债权人）；待债务清偿后，将担保财产返还设立人，债务人逾期清偿债务时，担保权人就该担保财产受偿的一种非典型担保。

让与担保所涉问题，参见问题3至问题21。

问题2：什么是后让与担保？

后让与担保，是指设立人为担保债务人的债务，与债权人签订买卖合同，将担保财产作为买卖合同的转让标的，但权利转让暂不实际履行；债务人不能清偿债务时，债权人可请求履行买卖合同，要求将担保财产转让给债权人的一种非典型担保。

后让与担保所涉问题，参见问题22。

问题3：让与担保合同是否有效？

在早期司法实践中，部分法院会以“构成通谋虚伪意思表示”、“违反物权法定”、“构成流质（流押）”为由，认定让与担保合同无效。自《民间借贷司法解释》发布后，上述观点即被司法实践摒弃。此后，最高院在“民二庭第4次法官会议纪要”、“7.3讲话”、《九民纪要（征求意见稿）》及近日发布《九民纪要》正式稿中多次表明对让与担保合同的效力持肯定态度。

问题4：最高院认为让与担保合同不因“通谋虚伪意思表示”而无效的理由是什么？

结论上最高院已明确让与担保合同不因“通谋虚伪意思表示”而无效，但在审判中运用的解释路径却并不统一。两种解释路径分述如下：

路径1：“让与（虚伪意思）是假，无效；担保（隐藏行为）是真，有效”。“7.3讲话”及（2016）最高法民再113号民事判决书，持此观点；

路径2：“让与的目的是为了担保，无转让即无担保，故让与及担保的意思表示都是真实的，并无虚伪意思”。（2018）最高法民终119号民事判决书，持此观点；

鉴于个案的判决结果基本不会因为法院采纳上述何种解释路径而不同，限于文章篇幅，其具体论证不再展开。我们倾向于认为第二种解释更为合理。

问题5：最高院对让与担保的处理思路是什么？担保权人是否对担保财产享有优先于其他债权人的权利？

综合《九民纪要》第71条、“7.3讲话”第八节及“民二庭第4次法官会议纪要”中的内容，最高院对让与担保的处理思路可总结为：担保财产完成权利变动的公示后，让与担保即可参照适用“最相近的担保物权”的规定处理。

换言之，最高院已认可担保权人对担保财产享有的优先于其他债权人的权利，当事人可对担保财产进行折价以清偿债务，或担保权人就拍卖、变卖担保财产所得款项优先受偿。

问题6：债务人逾期偿债，担保权人是否可直接取得担保财产？

不能直接取得，但合同中约定了清算条款的，可依清算条款执行。

让与担保合同一般均会约定“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有”（属流质或流押条款），该约定无效，其原因是为了避免债权人（担保权人）利用债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保财产价值的方式获取暴利。

但如当事人同时约定了清算条款（例如：“债务人到期没有清偿债务，担保财产归债权人所有；但债权人应依市价确定担保财产价值，如担保财产价值高于债务金额，则就超出部分，债权人应负返还义务”），则无损债务人的利益，担保权人可依约定取得担保财产。（2018）最高法民终119号民事判决书、（2018）最高法民终751号民事判决书，持相同观点。

问题7：债务人逾期偿债，担保权人可否直接出卖担保财产实现受偿？

当事人放弃传统担保物权而选择让与担保，很大程度上是因为让与担保需在外观上转移担保财产的权属，担保权人可在“一定程度上实现对担保财产的控制”，从而带来“私力救济”（如直接出卖担保财产）的可能性。

实践中，担保权人直接出卖担保财产的行为属无权处分，在受让人善意取得担保财产时，担保权人虽对设立人构成侵权，但因设立人难以阻止担保权人出卖担保财产并控制所得价款，故事实上，担保权人已达到了抢先于其他债权人受偿的结果。

问题8：如设立人破产破产,应如何处理担保财产？

鉴于最高院已明确让与担保在完成权利变动公示后应参照适用最相近的担保物权处理，因此我们认为，担保权人在设立人破产时，仍可依《破产法》第一百零九条（别除权），对担保财产享有优先受偿权。

问题9：债务清偿前，担保财产权属归于哪一方？

最高院在《九民纪要》第71条、“7.3讲话”中已明确，让与担保中的“让与”，仅是“形式上”的让与，故担保财产实际权属仍归设立人，担保权人仅是名义上的权利人。

问题10：担保财产仍归设立人，那么设立人是否可以正常行使其对担保财产的权利？

因担保财产名义上归属于担保权人，故设立人在实际行使权利时，必然会受到限制。例如：

1.不动产设立让与担保后，设立人无法绕过担保权人处分担保财产（如转让不动产、在不动产上设定抵押权等）、出租不动产等；

2.股权设立让与担保后，设立人行使股权，需担保权人予以配合。此外，就股权的行使问题，我们认为有如下两点值得注意：

（1）如设立人行使股权的行为足以损害股权价值的，则结合让与担保兼具“自力救济”的属性，担保权人有权拒绝配合（即存在参照适用《物权法》第一百九十三条第一句的余地）。

（2）如担保权人未经设立人同意擅自行使股权的，若该行为使股权价值减少的，担保权人应负赔偿责任（即存在参照适用《物权法》第二百一十五条规定的余地）。

当然，上述观点仍有待司法实践的验证。

问题11：就动产让与担保而言，应参照适用动产抵押权的规定，还是应参照动产抵押权的规定？

我们认为，应依“权利变动公示方式”的不同，分类讨论：

1.如动产已完成交付（含现实交付、简易交付、指示交付，不含占有改定；下同）：应参照适用动产质权规定。

2.如没有交付，但完成变更登记：应参照适用动产抵押权的规定。

3.如动产没有完成交付，也没有完成变更登记：如当事人以动产进行担保的意思表示明确，应参照适用未进行抵押登记的动产抵押权的规定。理由：动产抵押权的设立采意思主义，设立无需交付，抵押登记亦仅是对抗要件。此时的动产让与担保与未进行抵押登记的动产抵押形态完全一致。因实践中基本见不到到动产让与担保，故上述观点仍有待于司法实践的验证。

问题12：可否依担保财产及所完成权利变动公示的不同，就所参照适用的担保物权规定进行总结？

问题13：担保权人处分担保财产（如转让、设立抵押、质押等），起效力如何？

依“7.3讲话”的内容，因担保权人仅是担保财产名义上的权利人，故其无权处分担保财产。但基于登记的权利推定效力，如交易满足善意取得的要件，则第三人可善意取得相应的权利。即担保权人处分担保财产的，第三人可善意取得担保财产；担保人在担保财产上设立担保物权的，第三人可善意取得相应的担保物权。

问题14：无约定的情况下，不动产让与担保的效力是否及于不动产的从物、添附、孳息、代位物（如保险金、赔偿金、补偿金）？

1.是否及于从物

有参照适用《物权法》第一百一十五条、《担保法解释》第六十三条的余地，即如让与担保设立时从物即已存在，及于。例如，就车辆设立让与担保，在设立时备胎即已存在，则效力及于备胎；如备胎是让与担保设立后方才购置，则不及于。

2.是否及于添附

有参照适用《担保法解释》第六十二条的余地，及于，且不论该添附发生在让与担保设立之前或之后。例如，就一栋别墅设立让与担保，无论是在让与担保设立前还是设立后，让与担保的效力均及于别墅内的装饰装修。

3.是否及于孳息

有参照适用《物权法》第一百九十七条、《担保法解释》第六十四条的余地，及于。至于何时开始及于孳息，我们认为可参照不动产抵押权的规定，即自债务人不履行到期债务，或发生其他当事人约定的实现让与担保的情形，致使担保财产被法院保全之日起，及于孳息。

4.是否及于代位物

有参照适用《物权法》第一百七十四条、《担保法解释》第八十条的余地，及于。

问题15：无约定的情况下，股权让与担保中的效力是否及于分红？

因分红属于股权的孳息，有参照按适用《物权法》第二百一十三条的余地，即让与担保的效力及于分红；且担保权人自股权变更登记完成之时，即可收取分红，在债务到期后用于优先受偿。

问题16：债务人预期偿债，担保权人是否可以参照《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，通过“实现担保物权程序”以实现让与担保？

依人大法工委观点，《民事诉讼法》中新增“实现担保物权程序”，其目的即是为了让担保物权的实现程序更加简便，给予债权人多一种选择的可能。[1]

既然让与担保可参照适用担保物权的规定，则在实现程序上，亦应解释为可参照“实现担保物权程序”以实现让与担保。

但需要指出的是，在实践中“实现担保物权程序”更多的是用于案件清晰、交易结构明确的担保物权实现情形。而在让与担保案件中，债权人能否直接通过“实现担保物权程序”实现受偿，仍有待于司法实践的验证。

问题17：为何《九民纪要》71条特别规定，因到期没有清偿债务，“债务人”亦可请求对担保财产进行折价、拍变卖以清偿债务？

实践中，债权人怠于行使担保物权导致侵害抵押人、出质人等利益的情况时有发生。在让与担保项下，同样存在担保权人怠于行权而侵害债务人利益的可能。因此，有必要赋予债务人在担保权人怠于行权时，请求法院对担保财产进行折价、拍变卖以清偿债务的权利。

此外，本条虽未明确让与担保的设立人是债务人外的第三人时，其是否享有同样的权利，但我们认为解释上不应将该种情形排除在外。

问题18：上一问的结论，让与担保设立人有权在担保权人怠于行权时，主动请求对担保财产折价、怕变卖以清偿债务，那么该权利是否能够参照适用“实现担保物权程序”行使？

《九民纪要（征求意见稿）》表示“债务人”有权参照适用“实现担保物权程序”的规定请求变现担保财产，但在后续发布的《九民纪要》正式稿中，将该部分内容删除，仅明确“债务人”有权请求对担保财产拍卖、变卖、折价。就此而言，最高院对于设立人能否参照适用“实现担保物权程序”来行使上述权利，未作明确的积极评价。

我们倾向于认为，既然担保物权的抵押人、质押人等可依据《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，提起“实现担保物权程序”，则让与担保的设立人亦可予以尝试。但该观点仍有待

于司法实践的验证。

问题19：债务人逾期偿债，担保权人起诉要求对担保财产进行折价或则拍变卖所得款项优先受偿时，担保权人是否申请保全登记在自己名下的担保财产？

我们认为，如担保权人已通过起诉等形式向法院确认担保财产属于设立人，即可申请保全担保财产。理由如下：

1.依最高院对《民事诉讼法》第一百零二条规定的释义，“案件的诉争标的，或当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但是日后与本案生效判决的强制执行相牵连的财物，均可申请保全。”[2]据此，因担保财产日后可能会被强制执行，担保权人自可申请保全。

2.依《查扣冻规定》第二条第三款的规定，对于第三人占有或登记在第三人名下的财产，只要第三人书面确认该财产属于被申请人，人民法院即可保全。从立法本意理解，即“只要名义上的权利人自认财产属于被申请人，该财产即可被保全”。

该观点仍有待于司法实践的验证

问题20：担保权人申请保全登记在自己名下的担保财产有什么意义？

1.“先保全，先受偿”

在债务人是企业法人且未进入破产程序的情况下，执行程序中普通债权的清偿原则为“先保全，先受偿”。故一旦法院认定让与担保不成立，则保全顺位越靠前，对日后强制执行越有利。

2.避免担保财产被设立人的其他债权人抢先保全

如担保权人以让与担保为由对担保财产主张优先受偿，依《九民纪要》71条精神，此时担保权人即已自认担保财产不归其所有。如此时担保权人不尽早采取保全措施，则设立人的其他债权人可能会依上述自认，按《查扣冻规定》第二条第三款之规定，对担保财产抢先采取保全措施。

3.排除日后可能出现的租赁对强制执行的影响

一般来说，不动产让与担保设立后，担保权人虽是名义上的权利人，但不动产仍由设立人加以利用。设立人出租不动产，一般是以担保权人向设立人提供授权的方式进行。纠纷发生时，上述授权可能仍旧有效，进而导致日后对不动产强制执行时需“带租拍卖”，影响拍卖价格。但不动产被保全后，依《查扣冻规定》第二十六条规定的精神，该租赁关系即不得对抗作为执行申请人的担保权人。（2016）最高法执监84号执行裁定书，持相同观点。

问题21：如担保权人的债权人对担保财产申请查封、扣押、冻结，设立人应如何救济？

因担保权人是担保财产名义上的权利人，故可能发生担保财产作为担保权人的财产线索被法院查封、扣押、冻结的情形。

此时设立人作为实际权利人可以根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定向采取查封、扣押、冻结措施的法院提起执行异议，以及后续的执行异议之诉。依“7.3讲话”的内容，实际权利人可请求确权，也可依《民事诉讼法》第二百二十七条提出执行异议之诉，该观点似有改变“查封排除了其他法院关于该查封物的另案确权”之意[3]，但为保险起见，我们仍建议设立人直接申请执行异议，并在执行异议被驳回之后提起执行异议之诉。[4]

问题22：依《民间借贷司法解释》24条的规定，后让与担保并无物权效力，债权人不会因为后让与担保而享有优先受偿权，是否可认为后让与担保在实践中已无实际意义？

1. 就债务人提供的后让与担保而言，目前已无实际意义

就后让与担保的处理问题，最高院的态度发生了180°的转变。在2014年第12期《最高人民法院公报》所刊案例[（2011）民提字第344号案]中，最高院认为：“在买卖合同、借款协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了买卖和借贷两个民事法律关系。”据此，在债务人到期不偿还借款时，最高院支持了债权人请求履行买卖合同的请求。

但其后的《民间借贷司法解释》第二十四条规定，却否认了当事人之间关于买卖的意思表示，并规定在债务人不履行生效判决时，债权人仅能“申请拍卖合同标的物，以偿还债务”，明确债权人不能就买卖合同标的物优先受偿。

因债权人本就可以在执行程序中申请对债务人名下的财产予以强制执行，故就债务人提供的后让与担保，目前已无实际意义。

2. 就第三人提供的后让与担保而言，我们认为该第三人应在担保财产的价值范围内，承担连带清偿责任

就第三人提供的后让与担保，即便认为以当事人之间不存在买卖的意思表示，但第三人愿意提供担保的意思表示却不容否认，此时应直接认定第三人提供担保的意思表示的效力。此即学理上所称的“法律行为效力的转换”。

在（2019）吉01民终329号案中，长春中院即适用“法律行为效力的转换”原理，判决提供后让与担保的第三人应在担保财产的价值范围内，承担连带清偿责任。值得一提的是，最高院（2015）民申字第3299号案与最高院（2015）民申字第2354号案中，最高院即适用“法律行为效力的转换”原理，认定“抵押未设立的情况下，提供抵押的第三人应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任”，亦值得参考。

作者：王凯 律师  |  融孚所资产管理业务委员会 争议解决业务线负责人

作者：徐李结晶 律师  |  融孚所资产管理业务委员会 争议解决业务线主办律师

[1]参见：《民事诉讼法释义》，全国人大法工委编，法律出版社，2012年版，第461~462页。

[2]参见：《民事诉讼法释义》，全国人大法工委编，法律出版社，2012年版，第242页。

[3]参见：《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条，《最高院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第九节

[4]依《执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，在执行异议案件中，法院在确定财产权属时采完全的外观主义原则，故基本可以判断执行异议会被驳回。而此时申请执行异议只是为了履行提起执行异议之诉的前置程序而已。

需要指出的是，执行异议坚持完全的外观主义原则，并不代表执行异议之诉中亦是如此。正如2016年第6期的《最高人民法院公报》所刊案例[最高院（2015)民一终字第150号案]的裁判摘要所称：“……在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”