作者：李景良、丁亚瑶、黄慧

在上篇《关于<工程施工合同司解（二）>之条文解析与实务指引（上）》中，我们解读了《解释二》中涉及实质性内容不一致的认定与处理 、未取得审批手续导致合同无效的风险、合同无效情形下的损失赔偿、借用资质、工期、工程质量问题等焦点，涉及九个条款），而本篇将会对其他十七个条款（包括工程质保金、多份合同无效情形下的工程款结算、工程鉴定、承包人的优先受偿权、实际施工人权益保护、施行期限与适用等内容）进行梳理、解析，同时亦从实务层面给予指导建议。

七、关于工程质保金

法条原文

　  第八条　有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
　　（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
　　（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
　　（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

法条评析

基于实践中，当事人双方未约定质保金返还期限或发包人迟迟不返还质保金的情形常有发生，为维护承包人合法权益，及完善质保金管理制度，司解二对质保金返还期限作出如下规定：

司解二同时亦强调缺陷责任期与工程保修期的区别，返还质保金并不意味着承包人保修义务的免除。缺陷责任与保修义务区别主要如下所示：

缺陷责任与保修义务均以保障工程质量为出发点，表现形式都包括承包人进行修复，且履行期限亦存在重合，实务中被混淆而产生争议的情况时有，但二者最基本的区别在于缺陷责任期在1~2年间由当事人约定，而保修期应符合法定最低期限，故工程保修期长于缺陷责任期的，返还质保金仅表示承包人的工程缺陷责任免除，其保修义务仍应继续履行。

实务建议

司解二第八条第一款本质上保障了承包人质保金返还请求权的实现，发包人拖延验收的，并不能实现质保金使用期限延长之目的；司解二第八条第二款有利于发包人请求承包人履行工程保修义务，发包人签订建设工程施工合同时，须注意不能混淆质保金使用期限与保修期限，约定质保金同时，明确工程所包括的各个项目的保修期限。

八、关于多份合同无效情形下的工程款结算参考

法条原文

第十一条　当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

法条评析

实践当中，当事人双方签订多份施工合同但合同均无效的情况时常发生：当事人“先定后招”，先签署双方应履行的合同，后为应对招标程序要求而签订形式化的合同，前者应未经招标程序而无效，后者可能因意思表示不真实、串标而无效；承包人无资质、挂靠，签署的多份合同无效；项目未满足法定审批要求，双方签署的多份施工合同等原因而无效。为定纷止争，明确多份合同无效情形下的工程价款结算参考的，司解二强调了“工程质量”与“意思自治”两项要素，具体内容如下：

1、合同无效情形下，以工程质量合格作为首要价值选择。司解二延续了司解一“工程质量合格，承包人即有权获得工程款”的原则，[1]即便多份合同均无效，只要工程质量合格，承包人有所付出便应当有所回报。

2、充分体现对当事人意思自治的尊重。存在多份无效合同情形下，选择何份合同作为结算依据成为了关键，司解二规定以“实际履行”为参考要素，实际履行合同难以确定的，支持参考“最后签订”的合同，其背后逻辑即是对当事人真实意思表示的择取。

实务建议

根据司解二第十一条的内容，“实际履行”的判断系锁定可参考合同的关键，但司解二并未阐述何为“实际履行”。根据日常经验与常规法则，确定当事人履行了何份合同应当比照双方实际发生的行为与合同的内容，契合度最高的则为“实际履行的合同”。工程施工合同的履行内容通常体现在工期进度、工程款支付、工程计价等方面，故施工过程中的报量请款申请、工程进度款支付凭证、签证单、往来函等材料成为认定实际履行合同的依据，对此，发/承包人应保存施工活动中相关的凭证文件，对于过程中双方达成的工程项目相关的合意内容，尽量以书面方式固化；同时，为应对实际履行合同难以确定情形，降低真实意表择取错误的风险及避免不必要的争议，当事人应尽量避免合同日期空白或倒签，结合实际情况明示合同的真实签订日期，甚至在合同中注明最后签署版本的“最后地位”。

九、关于工程鉴定

法条原文

第十二条　当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第十三条　当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

第十四条　当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

第十五条　人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第十六条　人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

法条评析

建设工程施工合同纠纷案件中，因工程内容的专业性、技术性，法院常需鉴定机构辅助出具鉴定意见，以作出正确判决。针对实践中常见的鉴定问题，司解二作出如下相关规制：

1、如当事人双方就工程造价、工程价款结算达成明确合意的，不再启动鉴定程序。

（1）基于诚实信用原则，双方如达成合意自行结算的，不应事后反悔，申请进行鉴定的不予支持，除非存在结算协议等相关文件无效、可撤销等情形；

（2）双方委托第三方机构、人员对建设工程造价出具咨询意见的，如明确表示接受该咨询意见，亦表明双方对工程造价达成合意，故鉴定申请亦不予准许；

（3）鉴于当事人诉前共同委托有关机构、人员出具的咨询意见并不具有司法鉴定的效力，[2]故如双方未明确表示接受该咨询意见约束的，法院则不能随意剥夺当事人申请司法鉴定的权利，即如当事人不认可咨询意见而申请鉴定的，应予以准许。

2、严格执行鉴定程序规范，防止“以鉴代审”。

（1）司法鉴定启动

司解一第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，司解二亦再次重申鉴定事项应当仅限于工程造价、质量、修复费用等专门性问题中“有争议”的部分，避免增加诉讼成本、拖延审理周期、造成诉累。同时，按照《<民事诉讼法>司法解释》规定，申请鉴定的事实亦须与待证事实有关联或有意义。[3]

司解二进一步强调了法院释明鉴定的义务，如经法院释明，当事人仍未申请鉴定，或申请鉴定后未支付鉴定费用、拒不提供相关材料导致鉴定程序无法推进的，应承担举证不能的法律后果。

如一审法院已做好鉴定释明工作，但因负有举证责任的当事人原因未申请进行鉴定的，按照司解二第十四条第一款的规定，该当事人应承担举证不能的不利后果，二审再申请鉴定的，应当予以驳回。但是，如二审法院认为“确有必要的”，按照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定，在原判决认定基本事实不清的情况下，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或查清事实后改判。因鉴定一般针对的是案件有争议的重要事实，并涉及到相关基础证据材料，对重要事实及证据的认定应当经由两级审理程序，以在程序上保障当事人的实体权利。故如二审法院直接启动鉴定程序，认定相关事实并作出判决，则侵害了当事人的实体权利，因此，针对二审提出的鉴定申请，原则上应当发回重审，由一审法院委托鉴定。

（2）加强质证环节，防范“以鉴代审”

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示并由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。如上述，鉴定机构出具的鉴定意见往往作为裁判时法院确定建设工程造价、工程质量、瑕疵修复费用的重要依据。但是，鉴于建设工程案件纠纷的复杂性及专业性，在司法鉴定过程中亦可能存在着无法完全还原事实的可能，因此，作为鉴定意见根基的鉴定材料应当先由法院组织诉讼参与各方通过质证环节予以查明。如若鉴定所需的相关材料未经法院组织质证而直接使用，则实际上形成了鉴定机构代替法院认定证据三性的效果，出现“以鉴代审”现象。

为防范该等现象发生，司解二第十五条、十六条加强了鉴定材料、鉴定意见的质证环节。即鉴定开始前，法院应组织对有争议的鉴定材料进行质证；鉴定意见出具后，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证；如存在鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，则根据该材料作出的鉴定意见亦不得作为认定案件事实的依据。如此安排，既提高了诉讼、审判效率，又防止鉴定过程中补充材料未经法院组织质证的遗漏情形。

实务建议

司解二强调诚实信用原则、弱化诉前咨询意见效力、强化鉴定材料质证程序，结合前述鉴定问题处理趋势，施工合同当事人需注意以下问题：

1、关于工程价款结算

为免争议，工程款结算内容应当尽量以书面形式确认，结算协议等相关文件中，应当细化、明确具体的内容。如哪些部分已达成合意，哪些部分尚待确认，以便产生争议时清楚地锁定争议所在；结算协议等相关文件内容如与事实情况不符，或存在有损己方利益、给己方造成风险的情形，不能轻易签章确认，否则将视为已认可结算协议内容，当事人不得再反悔，除非提供证据证明存在协议无效、可撤销之情形。

2、关于工程造价委托咨询

当事人如合意委托第三方机构、人员提供造价咨询的，应当注意选择具备相应资质、专业能力及公信力的机构/人员；如确定接受共同委托的第三方出具的工程造价咨询意见约束的，应当以书面形式进行确定；当事人如对第三方出具的咨询意见存有异议的，应当及时以书面形式提出，充分传达咨询意见本身存在不合理性、不认可该咨询意见等内容。

3、关于诉讼中的举证责任

诉讼过程中，如对工程相关内容存有争议的，如无充分证据佐证相关事实时，应当及时向法院申请启动鉴定程序，同时积极举证、质证，配合鉴定机构询问并整理提供相关材料；若一审未及时进行鉴定，则存在二审法院驳回鉴定申请或构成逾期举证的风险。[4]

4、诉讼过程中积极行使质证权利

当法院组织对鉴定材料/鉴定依据、鉴定意见进行质证时，参与各方均应积极围绕鉴定机构资质、鉴定人员执业资格、鉴定材料是否符合证据三性、鉴定结论是否符合各方约定的计价原则等多方面调查论证，防止合法权利受到损害。

十、关于承包人的优先受偿权问题

法条原文

第十七条　与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十八条　装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

第十九条　建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条　未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条　承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十二条　承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第二十三条　发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

法条评析

司解二延续《合同法》第二百八十六条的规定，[5]保护承包人建设工程价款优先受偿权，维护建筑工人权益，具体内容如下：

1、工程价款优先受偿权主体

按照司解二第十七条规定，工程款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，排除了工程项目勘察、设计承包主体及与发包人无直接合同关系的转/分包人、实际施工人（注：该结论系根据最高院法官关于司解二解读而得出，但司法实践中尚存在较大争议，限于篇幅，本文暂不作展开讨论）。因建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有优先于普通债权和抵押权的权利属性，故对该权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。[6]

2、关于装饰装修工程优先受偿问题

司解二第十八条基本重申了《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[7]的内容：

（1）认可了装饰装修工程项目的承包人亦有权请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或拍卖的价款优先受偿；

（2）因装修装饰工程系于已建造的建筑物基础上进行二次加工、修缮，故承包人优先受偿的范围仅限于装饰装修工程价值范围内；

（3）实践中，装饰装修工程的发包人并非该装饰装修工程所依附的建筑物的所有权人，而系以租赁方式占有、使用该建筑物，建筑物所有权人与承包人并无合同关系，亦无向承包人支付工程款的义务，故装饰装修工程承包人的优先受偿权应当受到合理限制，在发包人并非建筑物所有权人情形下，不支持承包人享有优先受偿权。

3、以工程质量合格（非竣工验收合格）为先决条件

司解二第十九、二十条贯彻了以工程质量为首要价值选择的核心精神，只要工程质量合格，承包人即可行使优先受偿权，且即便工程未竣工，亦可就其承建部分折价、拍卖的价款优先受偿。故即便合同无效，工程质量合格的，承包人亦可享有优先受偿权。

4、承包人优先受偿范围

按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[8]规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

司解二第二十一条第一款对承包人工程价款受偿的范围实际上提供了更具可适用性的指引，也呼应了住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》[9]规定：工程价款不仅包括人工费、材料款，还包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。因此，本质上扩大了承包人优先受偿的范围，有利于保护承包人的合法权益。

另，司解二第二十一条第二款则进一步强调了承包人优先受偿的范围并不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，也与法释〔2002〕16号规定相呼应。原因在于：(1)从文义角度理解，工程价款系承包人在建造过程，将劳务、材料物化在建筑物本身而产生的相关费用，并不包括逾期付款的损失；(2)如将利息、违约金等带有惩罚性质的款项纳入优先受偿范围，对其他债权人有失公平。

5、优先受偿权行使期限

按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因建设工程价款优先受偿权的行使期限本质属于除斥期间，承包人未在法定期限内及时主张优先受偿的，其权益便将丧失，故优先受偿权行使期限的起算点极为关键。

根据《合同法》第二百八十六条的规定，仅当发包人逾期支付情形下，才可以启动折价、拍卖等处理方式，进而对折价、拍卖所得价款主张优先受偿，故优先受偿权的行使期限以为发包人应付款之日作为起算点才能保证优先受偿权权能的实现。最高院批复所规定的“建设工程竣工之日”一般早于工程款给付之日，实际上将承包人的优先受偿权权益架空，故司法解释二特予完善，明确承包人行使工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，以便实质维护承包人合法权益。

6、关于放弃、限制优先受偿权的约定

实践中开发商为进行融资，将在建工程抵押给银行等金融进行贷款的情形非常普遍，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在建工程抵押权人的权益必然受到承包人建设工程价款优先受偿权的影响，故为降低工程价款优先受偿权带来的风险，在建工程抵押权人往往会要求承包人出具书面承诺放弃优先受偿权。

从法理角度而言，承包人作为权利人，可以自行处分其权益，故承包人自愿与发包人达成合意，放弃、限制建设工程优先受偿权的，法院不应认定合意无效；但工程价款优先受偿权背后系以保障农民工等建筑工人获得工资为核心内涵，故如发/承包人放弃、限制优先受偿权，损害建筑工人利益的，法院则不予支持。

实务建议

司解二关于建设工程价款优先受偿的规定，更有助于承包人行使其权利，同时亦维护农民工等建筑工人合法权益。结合司解二相关内容，施工合同当事人应注意的问题如下：

1、为实现工程价款优先受偿得到支持，承包方须注意保障完成的工程符合国家强制性标准及合同约定的质量标准，工程质量未合格的，优先受偿权则难以得到实现；

2、实际施工过程中，如中途退场而未按照合同约定完成全部工程的，承包方亦须保留相关书面材料（如经发包方签章确认的工程报量单、进度款申请表、双方之间的往来沟通函件等），剥离出自身已完工的工程部分，保障已完工部分的工程价款优先受偿权益；

3、承包人须重视合同约定的工程款支付时间，发包人未在约定期限内履行付款义务的，承包人应及时提起诉讼，避免逾期失权的风险；

4、优先受偿权限制、放弃并非绝对禁止，发包人可以结合自身需求与承包人协商对工程价款优先受偿问题作出安排，但为避免“安排”无效，发包人须注意对农民工权益的保护，督促承包人向农民工结算工资。

十一、关于实际施工人权益保护

法条原文

第二十四条　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条　实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

法条评析

建筑行业吸收了大量的农民工就业，但是由于建设工程非法转包、违法分包现象丛生，施工单位缺乏完善的内部管理机制等因素，农民工未及时足额获得工资的现象泛滥。为解决该项突出问题，有效保护农民工合法权益，司解一第二十六条为实际施工人提供了司法渠道主张权利：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司解二在该条基础上进一步明确责任主体、担责方式等问题，并为实际施工人权益主张新增“代位权诉讼”路径。但是，通过条文内容的分析，司解二关于实际施工人权益保护的规定在具有一定“进步”的同时，同样仍存有一定的争议待解，具体如下：

1、突破合同相对性规定，使得实际施工人可直接向发包人主张权益

司解二第二十四条规定为维护农民工等建筑工人的合法权益，实际施工人可突破合同相对性，向发包人提起诉讼，该规则内容上，与司解一第二十六条相比完善如下：

（1）关于追加转包人、违法分包人

司解一规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院“可以”追加转包人、违法分包人为本案“当事人”，司解二则进一步明确法院“应当”追加转包人、违法分包人为本案“第三人”。原规定并未明确转包人/违法分包人参加诉讼后的地位，司法实践中法院常直接将追加进来的转包人/违法分包人列为案件被告，进而判决其承担责任，实际上有违“不告不理”原则，故司解二特予明确转包人/违法分包人的“第三人”地位；同时考虑到案件实体上的审理难度、涉案法律关系的复杂性，有必要将涉案工程的参与主体追加到诉讼程序中，故司解二特将“可以追加”调整为“应当追加”，便于查明案件事实。

（2）关于发包人的责任

司解一规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，司解二则进一步强调判决发包人承担责任须“查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额”。该项规定实际上平衡了涉案工程各方当事人的利益，一方面有利于实现实际施工人权利，另一方面查明发包人欠付事实情况，有利于划清责任界限，避免发包人在已支付全部/部分工程款的情形下，仍向实际施工人承担全部工程款的支付义务，损害发包人利益。

（3）转/分包人怠于行权的，提起代位权诉讼

司解二第二十五条明确实际施工人可通过提起代位权诉讼，起诉发包人的救济途径。结合《合同法》第七十三条代位权相关内容规定，实际施工人提起代位权诉讼，须以“转包人/违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害”为条件。该条款以代位权为实际施工人请求权基础，明确实际施工人与转包人/违法分包人系一层债权债务关系，转包人/违法分包人与发包人系一层债权债务关系。

结合《<合同法>司法解释一》第十一条规定，代位权行使须满足的条件为：“①债权人对债务人的债权合法；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，实际施工人在代位权诉讼落实中，须对转/分包人未向发包人主张（诉讼、仲裁）到期债权、自身因此而未实现到期债权等事项进行举证。实际施工人代位权诉讼中尚存以下问题待商榷：

①根据《<合同法>司法解释一》第十一条的规定，债权人对债权人享有的债权应当合法有效，但结合司解二第二十五条之语境与实践情况，实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同无效，因此并不满足代位权行使的法定条件。该冲突问题尚待明确；

②按照《<合同法>司法解释一》第十四条的规定，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖，但按照《民事诉讼法》及其司法解释的规定，建设工程合同纠纷案件应当按照专属管辖的规定，由项目所在地法院管辖。因专属管辖系强制性规定，且实际施工人代位权诉讼所主张的仍为工程款项，并未改变工程款债权的本质属性，故理论上仍应适用专属管辖原则，具体尚待司法实践予以确认。

2、挂靠情形的适用问题仍尚未明确

关于挂靠情形下，挂靠人是否可适用实际施工人权益保护条款一直存有争议。实践中，挂靠与转包/违法分包的界限本身相对模糊，虽多数司法实践案例中，法院认为挂靠人起诉发包人的亦适用司解一第二十六条，但鉴于法条文意与法律关系因素，挂靠人能否适用实际施工人权益保护条款并不明确，司法实践中亦有分歧。如最高院即在“天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”[10]判决中强调“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”；“牟某、鑫玛建设公司与四川堂宏集团公司施工合同纠纷再审案”[11]中，最高人民法院认为“发包人知晓挂靠人借用被挂靠人资质承建工程且认可由挂靠人完成的施工任务，故发包人与挂靠人之间直接形成权利义务关系，而发包人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系”；江苏省扬州市中院亦在“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷案”[12]判决中认为“若发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人主张工程款。挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《司法解释》第二十六条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系”；海南高院在“吕宝珊与南通长城建设集团有限公司、海南龙诚达投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”[13]判决中亦表达了与前述内容相同的观点“挂靠人与发包人之间存在实际施工法律关系，发包人尚欠的工程款应当由发包人直接向实际施工人（即挂靠人）支付，被挂靠人对工程欠款并不承担责任”。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对“实际施工人”的概念定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，[14]实际施工人存在的情形包括转包、违法分包、挂靠及合同无效，故如挂靠人实际对工程进行管理，投入资金、材料和劳动力进行施工，发包人接受其成果并从中受益，发包人应负向挂靠人支付工程款的责任。但挂靠关系与转/分包关系并不相同，承包人将工程任务转/分包给实际施工人，实际施工人对承包人负有交付工程成果之债，承包人对实际施工人负有向实际施工人支付工程款之债；而挂靠人借用被挂靠人的名义这一行为，在工程施工活动中，并不致使挂靠人与被挂靠人之间产生债权债务关系（双方如约定挂靠人向被挂靠人缴纳管理费等事项，则延伸出其他的法律关系），穿透表面现象，施工合同关系事实上发生于发包人与挂靠人之间，发包人与挂靠人之间互负债务。故从实际施工人权益保护条款内容与旨意层面分析，挂靠情形暂不适用，挂靠人本质为施工合同相对方，有权以“承包人”角色向发包人直接主张工程款；但事实合同关系的认定是否以发包人明知挂靠人的存在为要件，仍需结合各案情况判断，亦有待司法实践进一步明确。

实务建议

实践中，涉案工程当事人主体的法律关系复杂迷乱，常涉及多层级转/分包、挂靠等情形，厘清事实与各方真实法律关系极为关键。对于实际开展施工活动，投入资金、材料和劳动力等成本的施工单位或个人而言，应当在诉讼前结合事实情况制定合理的诉讼策略，锁定责任主体，诉讼过程中亦充分利用自身持有的相关证据材料。

十二、关于司解适用 

法条原文

第二十六条　本解释自2019年2月1日起施行。
　　本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
　　本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
　　最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

法条评析

该条对司解二的生效日期、溯及力等内容作出了具体规定：

（1）司解二于2019年2月1日起生效施行，此后法院受理的建设工程施工合同纠纷案件都须适用司解二进行审理；

（2）生效日前已受理但尚未审结的案件，适用司解二；

（3）对于生效日前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，采取不溯及既往的原则，司解二不适用；

（4）司解二实施后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与司解二内容相抵触的，应以司解二规定为准，如此前司解内容与新司解内容并不冲突亦未被明文废止的，继续有效并得以适用。

实务建议

建筑行业参与主体应当对司解二的生效节点及溯及力规定予以关注。

结  语

司解二作为建设工程施工合同纠纷领域的补充性“新指南”，一定程度上克服了司解一的滞后性、局限性，适应当前建筑行业市场变化及建设工程纠纷司法挑战等需求。经逐条审阅、分析，足以窥见司解二的底色：“积极维护建筑市场秩序”、“以工程质量为首要价值选择”、“平衡工程参与各方的利益”。为应对司解二正式施行后的新监管形势，建筑行业主体须结合该司解的规定，完善工程管理、合理调整项目合作方式，避免或降低相关风险。

[1]详见《建设工程施工合同纠纷司解一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

[2]根据《司法鉴定程序通则》第二条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。

[3]详见《<民事诉讼法>司法解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以再举证期限届满前提出。申请鉴定的事实与待证事实无关联，或者对待证明事实无意义的，人民法院不予准许”。

[4]详见《<民事诉讼法>司法解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”。

[5]详见《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

[6]参见（2018）最高法民申5769号案判决书内容。

[7] [2004]民一他字第14号。

[8]法释〔2002〕16号。

[9]建标〔2013〕44号。

[10]（2017）最高法民申3613号。

[11]（2015）民申字第581号。

[12]（2015）扬民终字第002139号。

[13]（2016）琼民终150号。

[14]参见最高人民法院民一庭：《民事审判前沿》，人民法院出版社，2014年版。