作者：李景良、丁亚瑶、黄慧

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司解一”）颁布实施已有十四年之久，在此期间，建筑行业市场变化、建设领域管理制度调整、相关司法实践新问题层出不穷，司解一已不能完全满足不断发展的现实状况。为适应建筑行业经营方式与监管政策的变化、统一建设工程领域纠纷案件司法审判尺度，最高人民法院起草了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司解二”），历经数稿后，司解二终于2018年10月29日正式通过，并确定于2019年2月1日起施行。司解二共计二十六条，涉及建设工程施工合同效力、工程价款结算、工程鉴定、承包人优先受偿权、实际施工人权益保护等诸多建设工程领域的焦点问题，本文将对司解二全文内容进行梳理、解析，同时亦从实务层面，提出相应的指引与建议。

一、关于实质性内容不一致的认定与处理

法条原文

第一条　招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第九条　发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条　当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

法条评析

招投标施工项目中，招标人与中标人于中标后，另行协商施工合作内容并签订合同的现象并不鲜见，“黑白合同”问题亦已成为破坏招投标市场秩序的痼疾。司解一第二十一条针对黑白合同问题作出规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，司解一虽在一定程度上肯定了中标合同（即白合同）的法律效力，但在实务操作方面仍留有诸多空白，对此，司解二进行了进一步填补：

1、实质性内容范围的认定

延续司解一及《招标投标法》[1]支持中标合同效力原则的同时，进一步以列举方式明确“工程范围”、“建设工期”、“工程质量”、“工程价款”为“实质性内容”，黑白合同在实质性内容上不一致的，应当以白合同内容确定当事人权利义务及作为工程价款的结算依据。

2、间接背离实质性内容的形式

招标人与投标人就“以明显高于市场价购买承建房屋”、“无偿建设住房配套设施”、“让利”、“向建设单位捐赠财物”等内容另行签订“黑合同”，变相降低工程价款的，“黑合同”无效。

3、非必须招标项目

对于招投标法等相关法律法规未规定“必须经招标”[2]的建设工程项目，如当事人自愿就项目进行了招投标，则应当受到招投标法等相关规范的约束，否则将会破坏正常的市场竞争秩序。故非必须招标项目进行招标后，当事人双方另行签订“黑合同”的，仍应按照中标合同作为工程款的结算依据。

4、客观情况变化例外

针对非必须招标但已履行招投标程序的工程项目，为维护招投标市场秩序、保护其他投标人信赖利益，规定了前述“以中标合同内容为准”的基本原则，同时考虑到建设工程合同履行周期较长、施工活动中影响因素较多等，允许当事人因“客观情况发生了在招投标时难以预见的变化”而另行订立建设工程施工合同，以该另行签订的合同作为结算依据，从而在兼顾市场秩序的同时，实现对当事人意思自治的尊重。

5、招投标文件效力优先

根据《招标投标法》第四十六条规定，当事人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，司解二重申对招投标程序中原始文件的尊重及招投标制度严肃性的维护。当事人签订的施工合同无论是作为中标合同还是另行签订的合同，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四要素都应以招标文件、投标文件、中标通知书载明的内容为准，进行工程价款结算。

6、剔除中标合同备案要求

与司解一相比，鉴于施工合同备案制度已取消，[3]司解二亦剔除了“备案的中标合同”表述。

实务建议

司解二毫无疑问强化了防范明招暗定、杜绝黑白合同、维护招投标市场的导向，极大程度提高了中标合同的法律价值，限制了施工合同核心要素的调整，打击了“黑合同”的生存空间。针对司解二上述举措，发包方与承包方都需注意以下内容：

1、“另辟蹊径”的可能性已压缩，须严格遵守建筑行业及招投标活动规范；

2、重视并严审招投标文件及中标合同，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等核心内容应当在中标合同中明确，以免争议，同时亦争取体现己方诉求；

3、针对非必须招标的建设项目，司解二虽已提供“客观情况导致招投标时难以预见的变化”而另行签订合同的合理理由，但落实到实操层面，仍须当事人就“客观情况”、“难以预见”等因素进行举证，法院在合理事由认定上亦有自由裁量权，对当事人而言，存在法院不支持以另行签订合同作为结算依据的风险。故非必须招标的项目，为免前述举证之累与合同无效之风险，建议采取询价、比选、竞争性谈判等非招标的方式遴选承包方开展合作。

二、关于未取得审批手续导致合同无效情形

法条原文

第二条　当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

法条评析

按照《中华人民共和国城乡规划法》规定，建设单位开展建设工程项目应当取得建设工程规划许可证，建设工程规划许可证是由城市规划行政主管部门依法核发的，确认建设工程符合城市规划要求的法律凭证，缺乏该证将直接导致相关施工合同无效。司解二重申前述规则并对合同效力补正、发包人恶意获利等情形予以规定：

1、除明确“建设工程规划许可证”外，司解二亦以“等建设工程规划许可手续”将其他特殊建设工程规划审批情形纳入，如乡村建设规划许可证、临时建设许可审批等；[4]

2、为贯彻合同法鼓励交易的精神，对施工合同因审批手续问题而产生的效力瑕疵，允许进行补正。按照《<合同法>司法解释（一）》第九条规定，审批手续瑕疵应在一审法庭辩论终结前补正，[5]但考虑到合同效力系司法审判的基础问题，如合同效力问题在诉讼程序启动后仍处于不确定状态，对当事人而言存在权利义务内容不稳定的风险，同时亦可能将导致审理期限延长。故为当事人及法院形成明确的事实判断及稳定的诉讼预期，司解二将合同效力补正的节点定于起诉前；

3、实践中，发包人为免于承担违约责任，而在审批手续办理条件已成就的情形下，故意拖延或不予办理，以期实现认定合同无效的结果。按照《合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，故针对发包人恶意不办理相关审批手续，请求确认合同无效情形，司解二规定不得予以支持，以防其从不诚信行为中牟取利益。

实务建议

司解二再次强调了建设施工项目履行审批手续的法定要求，加强了发包人办理审批手续的责任，故从发包人角度而言，为避免合同无效引致的建筑违法、当事人各方权利义务不确定状态的风险，应当按照《城乡规划法》等规定尽快办理相关手续；另，发包人如未按照法律法规办理建设工程规划许可证的，亦将面临被责令停止建设、处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款、没收实物或者违法收入并处建设工程造价百分之十以下的罚款等行政处罚风险。

此外，从承包人角度，虽然办理项目规划审批是发包人义务，且项目规划审批系施工许可审批的前提，但实操中仍存有未取得项目规划审批许可和施工审批许可而承包人先行进场施工的情况，因此，为避免与发包人签署的建设工程施工合同因项目规划审批手续缺失而导致无效的风险，承包人应在进场施工前注意审查项目审批许可证件/手续，如遇未办理情况，则可采取书面催告、会谈协商甚至停工、解除合同方式主张权利。同时，承包人应注意搜集“发包人能够办理审批手续而未办理”相关的证据，以便诉讼中使用。

三、关于合同无效情形下的损失赔偿问题

法条原文

第三条　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

法条评析

按照《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，司解二关于施工合同无效情形下当事人损失赔偿问题的规定，即以《合同法》第五十八条的“折价补偿”、“过错责任”内容为标准，具体体现如下：

1、建设工程施工合同无效后，其中约定的违约金条款等内容亦不具有效力，索赔方仅能以实际损失为主张，须对另一方的过错、损失大小、过错与损失的因果关系承担举证责任；

2、鉴于建设工程项目实际损失大小举证难度较大，“折价补偿”亦须有一定的参考标准，故司法解释二将原本无效的施工合同中“质量标准”、“建设工期”、“工程价款支付时间”等内容“有效化”，以前述内容作为损失认定的参考。同时，法院亦在损失认定上保有自由裁量权。

实务建议

司解二在当事人损失认定上，采取将无效合同部分内容作为折价补偿参考标准的处理方式，体现了对当事人双方意思自治的尊重，及双方之间的利益平衡。故为降低合同无效带来的法律风险，合同当事人应当对工程质量标准、建设工期、工程款支付时间等具有重要参考价值的关键内容慎重斟酌；同时，鉴于无效合同内容并非必须适用，且法院在当事人各方过错程度、过错与损失之间的因果关系等方面具有自由裁量权，合同当事人应谨慎防止合同无效情形的发生，避免或减少出现自身的“缔约过错”，同时注意合作过程中自身义务的履行。

四、关于借用资质问题

法条原文

第四条　缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

法条评析

借用资质承揽施工（即挂靠）系建筑工程行业极为普遍的不规范现象之一，亦是国家坚持纠正与严厉打击的重点问题。因建设工程施工合同表面上仅涉发包人与承包人两方，但合同所涉建设工程最终的所有权人与使用者是不特定公众，建设工程项目必定涉及到社会公共利益，出于保障工程质量安全以维护公众利益的目的，国家对建筑业企业实行资质管理与行业准入，施工企业亦需按照《建筑企业资质管理规定》等相关规范获得建筑企业资质，在资质等级范围内承揽相应的施工活动。滥借资质不仅是对行业管理制度的破坏，从保护社会公共利益角度而言，亦给工程质量的稳定带来风险。

《建筑法》第六十六条即规定了施工企业出借资质的法律处罚，及工程不符合质量标准造成损失的，施工企业与使用其名义的单位或个人承担连带责任，[6]司解一第一条亦直接明确规定实际施工人借用资质签订的施工合同应认定无效。司解二重申资质出借方与借用方就工程质量承担连带责任的规定，同时亦细化其中内容：

1、赔偿诉请的主体限于发包人；

2、除明确“建设工程质量不合格”致损情形外，亦通过“等因出借资质造成的损失”表述进行兜底。

司解二虽然明确了资质出借方就工程质量问题与借用方向发包人承担连带赔偿责任，但对“被挂靠人对第三人的民事责任”这一挂靠经营所涉重要纠纷问题并未提供指导。该问题的认定散见于各地高院关于建设工程合同纠纷的审理意见：

可以窥见，在被挂靠人对第三方的民事责任问题上，各地高院有不同的考量：江苏高院采取“一概而论”处理方式，挂靠人履行施工合同所产生的一切行为，均由被挂靠人共同承担连带责任；广东高院认为，挂靠人将其以被挂靠人名义承接的工程转/分包的，如以其自身名义签订转/分包合同的，挂靠人对实际施工人承担工程款给付责任，如以被挂靠人名义签订转/分包合同的，被挂靠人须同挂靠人承担连带付款责任；河北高院与福建高院除作出“挂靠人以何者名义签订合同”区分外，进一步细分“合同相对方是否知晓挂靠关系”，如合同相对方（实际施工人/材料设备供应商）知晓挂靠关系，则支持被挂靠人不承担责任；北京高院亦以合同相对方对挂靠关系的认知为责任划分截点，但即便合同向对方知晓挂靠关系的存在，被挂靠人仍要承担补充责任，同时亦肯定了被挂靠人对挂靠人的追偿权。

实务建议

鉴于挂靠活动不利于建筑行业健康发展，亦容易对工程质量安全造成不稳定的风险，国家一直在法规制度、司法审理等层面加强违法行为的打击力度，不断指引从业主体在规范的轨道上行驶。结合司解二内容及相关规定，就挂靠经营存在的风险问题向施工企业提示如下：

1、关于挂靠的处罚风险

除《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定了施工企业出借资质的处罚措施外，住房和城乡建设部于2019年1月3日发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“管理办法”），针对建设工程领域违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为，进行了详细的归纳，同时亦规定了相应的惩处措施。该管理办法中规制挂靠行为的相关内容如下：

（1）挂靠的定义

管理办法第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为；承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

（2）挂靠的表现形式

根据管理办法第八条、第十条规定，挂靠的表现形式包括：

①没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

②有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的：

　　③施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　④合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　⑤专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

　　⑥承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

⑦专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

⑧专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

⑨施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（3）挂靠行为的处罚

结合相关法律法规及本管理规定，挂靠活动可能触及到以下处罚风险：

施工企业或从事施工承包的个人，均须重视并遵守相关规范。施工企业承揽工程却不进行管理、个人以项目经理形式承包但未与施工单位建立劳动关系、施工企业代收付工程款项并收取管理费等操作方式已被纳入“挂靠”表现形式，无论是挂靠人还是资质出借方，都将因挂靠活动受到愈趋严厉的法律处罚。

    2、关于对发包人的民事责任

实践当中，发包人指定与特定施工主体合作，并借其他施工企业名义签署合同的操作并不鲜见，司解二所支持的发包人应当系指对挂靠关系并不知情的善意发包人。如发包人对挂靠关系明知或参与其中（如撮合、安排施工企业出借资质），发生工程质量不合格等损失的，按照司解一第三条第二款[10]及司解二第三条第二款之规定，发包人自身存在一定的过错，应承担相应的责任。故为降低发包人明知挂靠却恶意诉讼要求资质出借企业承担连带责任的风险，资质出借企业应尽量留存发包人参与/应知/明知挂靠关系的相关证明。

    3、关于对其他第三方的民事责任

如前所述，司解二本次并未提及被挂靠人对其他第三方（挂靠人对外开展施工相关活动所涉及的主体，通常包括接受转/分包的主体，及向挂靠人出售材料设备的主体）的民事责任认定问题，但实践中，实际施工人/材料供方向被挂靠人主张工程款/材料款的现象时常发生。结合前述各地高院对被挂靠人责任认定的审理意见，可以看出，多数法院侧重考量挂靠人借用被挂靠人资质的行为是否对合同相对方形成代理表现，及合同相对方是否对被挂靠人具有合理信赖利益，据此判断被挂靠人的责任承担问题。

司法审判中，法院常围绕挂靠人行为是否构成表见代理进行审理，按照《合同法》第四十九条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。挂靠人以自身名义实施的行为，被挂靠人并不为其行为承担责任，[11]挂靠人虽以被挂靠人名义行事，但相对人应知/明知挂靠关系的，则相对人并未对被挂靠人形成合理交易信赖利益的，被挂靠人亦不应承担责任。[12]

资质出借行为本身即为法律所禁止，施工企业应规范经营与管理，但考虑到目前的行业经营模式或将维持当前状况，为降低遭受第三人主张支付款项的风险及免除相关争议，施工企业如出借资质，应同挂靠人以书面协议方式确定双方之间的挂靠关系，同时亦在书面协议中明确挂靠人对外承担责任，资质出借方如因挂靠人行为而遭遇第三方追索工程款、材料款等任何款项的，挂靠方承担全部责任。

五、关于工期相关问题

法条原文

第五条　当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。   

第六条　当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

　　当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

法条评析

施工合同工期争议系建设工程领域常见纠纷之一，司解一第十四条对工程竣工日期认定提供了指引，司解二则补充规制了开工日期认定、工期顺延等相关问题，具体内容如下：

开工日期认定上，司解二肯定了开工通知与开工条件的重要性，同时又尊重当事人的合意安排与事实情况，肯定了实际进场日的首要参考价值。结合《建设工程施工合同（示范本）》（GF-2017-0201），发包人应当提供的开工条件通常包括：施工现场的移交；施工现场具备水、电、通信、交通等施工条件；施工基础资料（如地下管线资料、勘察资料等）的提供；施工所需图纸的提供；施工所需各类许可和批准的取得等；合同约定的其他条件。

因实践中承包人提出工期顺延请求，但发包人或监理人并不及时进行确认的情况常有发生，进而导致承包人处于被动地位，如法院在此类纠纷中，机械按照合同约定认定无确认即无顺延，则对承包人而言显不公平；甚至可以说，发包人/监理人未依约及时确认本身即违反合同约定，相应的后果并不应转嫁到承包人身上。

实务建议

根据《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当获取施工许可证，实践中开工日期认定、工程延期责任纠纷等问题常与施工许可证相联系。具体表现如下：

1、施工许可证并不直接作为开工日期的认定因素

施工许可证系工程开工前应当获取的法律凭证，该证件的获取实际是工程开工条件成就的要件之一，但其并非确定开工日期的唯一凭证，许可证所载日期并不具备绝对排他效力，[13]加之实践中发包人未备齐施工许可证即要求承包人进场施工的情形大量存在，从现实角度考虑，许可证所载日期对开工日期认定并不具有首要参考价值。故司解二并未将施工许可证所载日期作为开工日期的直接认定因素，而是在具体开工日期无法明确情况下，将其列为综合考量的因素之一。

为免工期上的争议，包括施工许可证在内的工程相关资料，当事人应当予以重视并做好保存、管理工作，以便认定实际的开工期限。

2、施工许可证或影响工期延误责任承担

施工许可证不获取虽不与开工日期认定直接挂钩，但发包方未及时取得施工许可影响工程工期进度的（导致工程未能及时开工或竣工等情形），则发包方存在过错，应当对工期的延误承担相应的责任。[14]故为保证工程项目顺利履行及免除审批手续滞后办理带来的不利风险，发包人应当按照法律法规要求及时办理相关审批手续。

此外，对于承包人而言，须注意：

（1）严格执行合同约定的工期索赔程序，即使发包人或监理人未及时确认，亦为后续主张工期顺延打下基础；

（2）承包人进行工期索赔应重点把握准确时间节点、资料要求及接收对象。

六、关于发包人就工程质量问题进行反诉

法条原文

第七条　发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

法条评析

司解一第十一条赋予了发包人减价权：“因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，该条款的目的系维护发包人之利益，平衡其在承包人所交付的工程质量不符合约定情形下所遭受的损失，但实践中，发包人却借此恶意拖延支付工程价款，在承包人发起诉讼请求支付价款时，以工程质量有瑕疵为由继续拖欠工程款。

为纠正此类不诚信风气，司解二特规定，发包人以工程质量问题为由要求承包人支付违约金、赔偿修理、返工、改建等费用的，应当提出反诉，如仅提出抗辩，法院不予支持，以防止发包人有意借工程质量问题拖延支付工程款，进而保障承包人获得工程价款。

实务建议

该条款本质上在于遏制发包人蓄意拖延支付工程款，对承包人而言有利于维护自身权益；同时，为举证工程质量合格，有权获得相应的工程款项，承包人须在合作过程中及时固化、留存工程验收或发包人实际予以使用的相关材料。

[1]详见《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

[2]必须经招标的项目内容详见《中华人民共和国招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）。

[3]关于施工合同备案制度取消的规定，详见《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）第八条：“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”；住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定第五条：删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。

[4]详见《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”；第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”。

[5]详见《<合同法>司法解释（一）》第九条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。

[6]详见《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

[7]京高法发[2007]168号。

[8]冀高法[2018]44号。

[9]粤高法[2017]151号。

[10]详见《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第三条第二款：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，应当承担相应的民事责任”。

[11]关于支持此观点的司法案例可参考：（2018）最高法民申937号案、（2015）民申字第3185号案。

[12]关于支持此观点的司法案例可参考：（2016）粤53民终675号案、（2016）闽0582民初7616号案。

[13]参见(2014)民一终字第69号案判决书内容。

[14]参见(2018)苏06民终785号案判决书内容。